Bundesarbeitsgericht Urteil vom 26. Oktober 2017 Zweiter Senat 2 AZR 628/16 - ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR628.16.0 I. Arbeitsgericht Berlin Urteil vom 11. Februar 2016 - 38 Ca 12219/15 - II. Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Urteil vom 15. Juli 2016 - - e : Massenentlassung - Konsultationsverfahren Hinweis des Senats: Weitgehende Parallelentscheidung zu führender Sache - 2 AZR 276/16 - ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR628.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 628/16 3 Sa 335/16 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 26. Oktober 2017 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, p p. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisions beklagte , hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 26. Oktober 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor und den Richter - 2 - 2 AZR 628/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR628.16.0 - 3 - am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie die ehrenamtlichen Richter Schie r- le und Söller für Recht erk annt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesa r- beitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 15. Juli 2016 - 3 Sa 335/16 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordent lichen Künd i- gung. Die Klägerin (klagende Partei) war bei der Bek lagten auf dem Flugh a- fen T beschäftigt. In der Vergangenheit hatte die G GmbH & Co. KG (GGB) sämtliche Vorfeld - und Passagedienstleistungen an den Flughäfen T und S erbracht. Im Zuge gesellschaftsrechtlicher Umorganisationen gliederte sie den Geschäftsb e- reich Passage aus. Die betreffenden Arbeitsverhältnisse gingen im Mai 2012 im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte über. Diese spaltete ihren B e- trieb im Jahr 2014 in die Betriebs teile T und S auf und übertrug den Bereich der Passagierabfertigung des Betriebsteils S auf eine neu gegründete Gesellschaft. Die Arbeitsverhältnisse der am Flughafen T beschäftigten Arbeitnehmer ve r- blieben überwiegend bei der Beklagten, die zuletzt etwa 1 90 Arbeitnehmer b e- schäftigte. Einzige Auftraggeberin sowie einzige Kommanditistin und in der Gesel l- schafterversammlung allein stimmberechtigte Gesellschafterin der Beklagten ist die GGB. Deren Kommanditanteile wurden von einem Unternehmen der sog. W - Grup pe gehalten. Auf die Arbeitsverhältnisse mit der GGB fanden zunächst deren Verg ü- tungstarifverträge Anwendung. Im September 2013 traten allgemeinverbindliche 1 2 3 4 5 - 3 - 2 AZR 628/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR628.16.0 - 4 - Tarifverträge für Bodenverkehrsdienstleistungen an Flughäfen in Berlin und Brandenburg in Kraft, d ie deutlich niedrigere Entgelte vorsahen. Für die von der GGB übernommenen Altbeschäftigten vereinbarte die Beklagte einen Überle i- tungstarifvertrag, der einen Ausgleich der Differenzvergütung über eine Besit z- standszulage vorsieht. Im September 2014 kündig te die GGB sämtliche der Beklagten erteilten Aufträge spätestens zum 31. März 2015. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten wies daraufhin den Geschäftsführer der Komplementärin an, alle zur Vorbereitung einer Betriebsstilllegung erforderlichen Maßnahm en zu treffen. Die GGB vergab die gekündigten Aufträge, so sie weiter ausgeführt wurden, an a n- dere, überwiegend der sog. W - Gruppe zugehörige Gesellschaften. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten entschied am 20. Januar 2015, den Betrieb zum 31. März 2015 stillzulegen. Die Beklagte erklärte a n- schließend - nach Anhörung des Betriebsrats und Erstattung einer Massenen t- lassungsanzeige - im Januar und Februar 2015 die ordentliche Kündigung aller Arbeitsverhältnisse. Nachdem mehrere Kammern des Arb eitsger ichts die Kündigungen di e- ser ersten unter Hinweis auf Mängel im Verfahren nach § 17 KSchG für nichtig erklärt hatten, beschloss die Beklagte, vorsorglich erneut Kündigungen auszusprechen. Sie unterrichtete den Betriebsrat mit einem durch Telefax üb ermittelten Schreiben vom 10. Juni 2015 gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Am 12. Juni 2015 leitete sie gegenüber dem Betriebsrat die Verfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG ein. Dabei teilte sie jeweils mit, dass es bei der Betrieb s- stilllegung verbleiben solle. D er Betriebsrat dankte mit Telefax vom 12. Juni 2015 für die Information nach § 17 Abs. 2 KSchG und unterbreitete am 17. Juni 2015 Vorschläge zur Vermeidung von Entlassungen. Hierzu erstellte die B e- klagte eine Präsentation, auf deren Grundlage am 24. Juni 2 015 Beratungen . Die Beklagte übermittelte der Betriebsratsvorsitzenden auf deren Wunsch noch am gleichen Ta g die Präsentation und gab Gelegenheit, sich bis um 18:00 Uhr des 6 7 8 - 4 - 2 AZR 628/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR628.16.0 - 5 - Folgetags zu erklären. Die Betriebsratsvorsitzende erwiderte mit Schreiben vom 25. Juni 2015, das Gremium werde auf der Grundlage der Erörterungen in se i- ner nächster Sitzung am 30. Juni 2015 unverzüglich und abschließend Stellung nehmen. Die Mitglieder der Verhandlungskommission hätten nichts zu ergä n- zen und hofften, auf der Basis ihrer am Vortag geäußerten Informationswü n- ntwo r- tete mit Schreiben vom 26. Juni 2015, sie sehe keine Grundlage für ernsthafte Gespräche über die Wiedereröffnung des Betriebs und habe sich deshalb en t- schlossen, die Kündigungen zu wiederholen. Am gleichen Tag reichte sie übe r- einstimmende Massenentlas sungsanzeigen bei den Agenturen für Arbeit in C und B n- den habe, während der überwiegende Teil der Arbeitnehmer vor der Betrieb s- stilllegung am Flughafen T beschäftigt gewesen sei. Nach einer internen A b- stimmung der Agenturen für Arbeit traf diejenige in C die Entscheidung gemäß §§ 18, 20 KSchG. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 21 . August 2015 das Arbeit s- verhältnis der klagenden Partei zum 31. Januar 2016. Die klagende Part ei hat sich mit der vorliegenden Klage rechtzeitig g e- gen die streitbefangene Kündigung gewandt. Die Entscheidung, den Betrieb stillzulegen, sei rechtsmissbräuchlich gewesen. Die Stilllegung habe den von zu entledigen. Die Aufträge der Fluggesellschaften seien lediglich innerhalb der - ö- rung nach § 102 Abs. 1 BetrVG noch ein gesetzmäßiges Konsultationsverfa h- ren na ch § 17 Abs. 2 KSchG vorausgegangen. Die klagende Partei hat sinngemäß beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 21. August 2015 aufgelöst worden ist. Die Beklagte hat beantr agt, die Klage abzuweisen. 9 10 11 12 - 5 - 2 AZR 628/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR628.16.0 - 6 - Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der klagenden Partei zurückgewiesen. Mit ihrer Revision ve r- folgt die klagende Partei ihr Klageziel weiter. Entscheidungsgründe Die Revision der klagenden Partei ist unbegründet . Die streitbefangene Kündigung ist wirksam (A.) . Das kann der Senat ohne eine darauf bezogene Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union entscheiden (B.) . A. Die streitbefangene fristgerechte Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zu dem im Kündigungsschreiben angegebenen Zeitpunkt aufg e- löst. Sie ist nach näherer Maßgabe der Senatsentscheidung vom 22. Septem - ber 2016 ( - 2 AZR 276/16 - BAGE 157, 1 ) weder sozial ungerechtfertigt noch aus andere n Gründen unwirksam. I. Die Kündigungserklärung war hinreichend bestimmt (BAG 22. Septem - ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 62 , BAGE 157, 1 ) . II. Die ordentliche Kün digung ist sozial gerechtf ertigt iSv. § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG . Sie ist auch nicht nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die vom Senat in seiner Entscheidung vom 22. September 2016 gegebene Begründung verwiesen (BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 63 bis 66 , BAGE 157, 1 ) . III. Die Beklagte hat den Betriebsrat ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 iVm. § 21b BetrVG angehört (BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 67 , BAGE 157, 1 ) . Es handelte sich nicht um eine unzulässige Anhörung ch noch die Verfahren gemäß § 17 KSchG und ggf. nach §§ 85 ff. SGB IX zu durchlaufen waren (zu letztem BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 32) . Die Beklagte hatte ihren Kü n- digungsentschluss abschließend gefasst. Der Betriebsrat sollte sich nicht bloß 13 14 15 16 17 18 - 6 - 2 AZR 628/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR628.16.0 - 7 - gutachterlich zu einem fiktiven Sachverhalt äußern. Der mitgeteilte Künd i- gungssachverhalt bedurfte bei Misserfolg des Konsultationsverfahrens keiner Neubewertung (BAG 17. März 2016 - 2 AZR 182/15 - Rn. 17, 21 , BAGE 154, 303 ) . Eine andere Frage ist es, ob die Beklagte den Betriebsrat erneut gemäß § 102 BetrVG hätte anhören müssen, wenn sie sich - wie nicht - aufgrund der Konsultationen (oder der Einwände des Integrationsamts) entschlossen hätte, den Betrieb teilweise wieder aufzunehmen und dementsprechend l ediglich e i- nen Teil der verbliebenen Arbeitsverhältnisse zu kündigen (dazu BAG 2 2 . September 2016 - 2 AZR 700/15 - Rn. 33) . I V. Die streitbefangene Kündigung ist nicht nach § 17 KSchG iVm. § 134 BGB nichtig. Sie ist außerhalb des 30 - Tage - Zeitraums gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG erklärt worden. D ieser Zeitraum gilt nicht deswegen als gewahrt, weil der verzögerte Ausspruch der Kündigung des Arbeitsverhältnisses der kla genden Partei darauf beruht hätte, dass zunächst ein behördliches, mit dem Verfahren nach § 17 KSchG nicht gleichwertiges Verfahren zu durchlaufen g e- wesen wäre ( vgl. BVerfG 8. Juni 2016 - 1 BvR 3634/13 - Rn. 25 für den Au s- schluss einer Frau in Elternzeit vom Massenentlassungsanzeigeschutz) . Im Ü b- rigen hat die Beklagte auch in Bezug auf die beabsichtigte zweite Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Kl ägerin sämtliche Vorgaben des § 17 KSchG b e- achtet. 1. Zum einen hat sie das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG korrekt durchlaufen. a) Die Beklagte hat das Konsultationsverfahren rechtzeitig ordnungsg e- mäß eingeleitet. Sie hat den Betriebsrat vollständig unterrichtet und ihn zu B e- r a 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KSchG mitgeteilt. Hierfür reichte die Angabe, dass nicht beabsichtigt sei, den stillgelegten Betrieb wieder aufzune h- men. Die Übermittlung des Unterrichtungsschreibens vom 10. Juni 2015 durch Telefax genügte den in § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG bestimmten Formanford e- rungen. Zur Vermeidung von W iederholungen wird insoweit auf die vom Senat in seiner Entscheidung vom 22. September 2016 gegebene Begründung ve r- 19 20 21 - 7 - 2 AZR 628/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR628.16.0 - 8 - wiesen (BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 38, 40 und 41 bis 47 , BAGE 157, 1 ) . b) Die Beklagte hat mit dem Betriebsrat ausreichend gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG beraten. Dabei kann zugunsten der klagenden Partei unterstellt werden, dass zumindest ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf die Beklagte ausüben konnte ( so bereits ausdrücklich B AG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 54 , BAGE 157, 1 ) und diese nicht allein darüber entscheiden konnte, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen sie ihren Betrieb wieder aufnimmt und sich um neue Auftr ä- ge - sei es von innerhalb, sei es von außerhal b der sog. W - Gruppe - bemüht. a a ) Die Beklagte hat es nicht bei der Mitteilung belassen, es solle - vor - behaltlich besserer Erkenntnis aufgrund von Vorschlägen des Betriebsrats - bei der erfolgten Stilllegung verbleiben. Sie hat diese Absicht in dem die Konsultat i- onen einleitenden Schreiben vom 10. Juni 2015 und der zur Grundlage der B e- ratungen gemachten Power - Point - Präsentation vom 23. Juni 2015 insbesond e- re mit zu hohen Personalkosten begründet und zugleich einen Weg gewiesen, den Betrieb wieder aufzune hmen. Hierzu müssten die Vergütungen rechtss i- cher und zeitnah auf das Niveau des Flächentarifvertrags abgesenkt werden. Damit wurde die Einschätzung des maßgeblichen Entscheidungsträgers - wer auch immer dies gewesen sein sollte - erneuert, die im Betrieb der Beklagten anfallenden Personalkosten seien zu hoch, weshalb eine Betriebsfortführung nicht in Betracht komme ( so bereits BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 53 , BAGE 157, 1 ) . b b) Vor diesem Hintergrund hätte der Betriebsrat entweder versuchen kö n- nen, ein anderweitiges Einsparpotenzial aufzuzeigen, oder sich ernsthaft auf das ihm von der Beklagten eröffnete Szenario einlassen müssen. Letztes hat er ufträge der Fluggesellschaften eröffnet werden. Damit war nicht etwa das Signal verbunden, der Betriebsrat werde sich ggf. für die aus Sicht der Beklagten erforderliche Absenkung der Personalkosten einsetzen. Vielmehr konnte die Beklagte angesichts der im Verhandlungstermin am 22 23 24 - 8 - 2 AZR 628/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR628.16.0 - 9 - 24. Juni 2015 abgegebenen Erklärungen davon ausgehen, der Betriebsrat wolle ausschließlich Argumente gegen eine - zumindest nennenswerte - Vergütung s- absenkung sammeln, nämlich auf der Grundlage konkreter Zahlen einwenden c c) Darauf musste die Beklagte sich nicht einlassen. Die Freiheit des A r- beitgebers oder eines hinter ihm stehenden Dritten, zu entscheiden, ob und zu welchem Zeitpunkt Massenentlassungen erfolgen sollen, wird durch die Richtl i- nie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschri f- ten der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen ( - MERL - , ABl. EG L 225 vom 12. August 1998 S. 16) , der en Umsetzung § 17 Abs. 2 KSchG dient, nicht beschränkt. Die MERL bezweckt nur eine Teilharmonisierung. Sie überlässt es dem nationalen Recht, die materiell - rechtlichen Voraussetzungen festzulegen, unter denen der Arbeitgeber gegebenenfalls Massenentlassung en vornehmen kann oder nicht (EuGH 21. Dezember 2016 - C - 201/15 - [AGET Iraklis ] Rn. 29 ff. ) . Deshalb kann eine über das nach dem Kündigungsschutzgesetz vorgesehene Maß hinausgehende Kontrolle der unternehmerischen Entsche i- dung nicht mittelbar über das Kon sultationsverfahren erzwungen werden. Das r- tragsarbeitgeber getroffen oder ob sie ihm von einem beherrschenden Unte r- 2 . Die streitbefangene Kündigung ist nicht gemäß § 17 Abs. 3 KSchG iVm. § 134 BGB nichtig. Die Beklagte hat am 26. Juni 2015 eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet. Der Einwand, sie habe durch Falscha n- gaben bewirkt, dass die für den Betriebssi tz nicht zuständige Agentur für Arbeit C nach §§ 18, 20 KSchG entschieden habe, geht angesichts der erfolgten B e- triebsstilllegung und dem damit verbundenen Untergang der betrieblichen Ei n- (BAG 22. Sep - tem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 69 f. , BAGE 157, 1 ) . 25 26 - 9 - 2 AZR 628/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR628.16.0 V . Weitere Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich. B. Der Senat hat bereits in der Entscheidung vom 22. September 2016 ( - 2 AZR 276/16 - insbesondere Rn. 83 bis 85 , BAGE 157, 1 ) ausführlich darg e- legt, warum es einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht bedarf. Daran hält er auch unter Berücksichtigung der dem Gerichtshof vom Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg mit B e- schluss vom 24. November 2016 ( - 10 Sa 284/16, 10 Sa 921/16 - ) zur Vo r- abentscheidung unterbreiteten Fragen fest. Die dort formulierten Fragestellu n- gen sind im Streitfall nicht entscheidungserheblich. Der Senat hat zugunsten der klagenden Partei unterstellt, dass zumindest ein anderes Unternehmen u n- mittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf die Beklagte aus ü- ben konnte und diese nicht allein darüber entscheiden konnte, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen sie sich an weiteren Ausschreibungen von Flugg e- se llschaften oder anderen Auftragnehmern beteiligt (Fragen 1, 2, 4 und 5) . Z u- betriebswirtschaftlichen oder sonstigen Gründe das beherrschende Unterne h- seine Entscheidung hatte, den Betrieb der Beklagten nicht wiederaufzunehmen (Frage 3) . Ob im Einzelfall die für ein or d- nungsgemäßes Konsultationsverfahren erforderlichen Informationen erfolgt sind, haben nach der Aufgabenverteilung zwischen dem Europäische n G e- richtshof und den nationalen Gerichten letztere zu entscheiden. Koch Rachor Niemann Söller K. Schierle 27 28
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