Bundesarbeitsgericht Urteil vom 26. Oktober 2017 Zweiter Senat - 2 AZR 837/16 - ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR837.16.0 I. Arbeitsgericht Berlin Urteil vom 23. Februar 2016 - 27 Ca 9899/15 - II. Landesarbeitsgericht - Brandenburg Urteil vom 29. Juli 2016 - 8 Sa 450/16 8 Ta 1702/15 - Entscheidungsstichwort e : Massenentlassung - Konsultationsverfahren Hinweis des Senats: Weitgehende Parallelentscheidung zu führender Sache - 2 AZR 276/16 - ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR837.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 837/16 8 Sa 450/16, 8 Ta 1702/15 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 26. Oktober 2017 URTEIL Radtke, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 26. Oktober 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor und - 2 - 2 AZR 837/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR837.16.0 - 3 - den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie di e ehrenamtlichen Richter Schierle und Söller für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 29. Juli 2016 - 8 Sa 450/16 , 8 Ta 1702/15 - aufgehoben. 2. Die Berufung der Klägerin gegen d as Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 23. Februar 2016 - 27 Ca 9899/15 - wird zurückgewiesen. 3. Die Klägerin hat die weiteren Kosten des Re chtsstreit s zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien s treiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Künd i- gung und hilfsweise um einen Nachteilsausgleich. Die Klägerin (klagende Partei) war bei der Beklagten auf dem Flugh a- fen T beschäftigt. In der Vergangenheit hatte die G GmbH & Co. KG (GGB) säm t l i che Vorfeld - und Passagedienstleistungen an den Flughäfen T und S e r bracht. Im Zuge gesellschaftsrechtlicher Umorganisationen gli e derte sie den G e schäftsb e- reich Passage aus. Die betreffenden Arbeitsve r häl t nisse gingen im Mai 2012 im Wege des Betriebsüberga ngs auf die Beklagte über. Diese spalt e te ihren B e- trieb im Jahr 2014 in die Betriebsteile T und S auf und übertrug den Bereich der Passagierabfertigung des B e triebsteils S auf eine neu gegründete Gesellschaft. Die Arbeitsverhäl t nisse der am Flughafen T b e schä f tigten Arbei t nehmer ve r- blieben überwi e gend bei der Beklagten, die z u letzt etwa 190 Arbei t nehmer b e- schäftigte. Einzige Auftraggeberin sowie einzige Kommanditistin und in der Gesel l- schafterversammlung allein stimmberechtigte G esellschafterin der Beklagten ist 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 837/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR837.16.0 - 4 - die GGB. Deren Kommanditanteile wurden von einem Unternehmen der sog. W - Gruppe gehalten. Auf die Arbeitsverhältnisse mit der GGB fanden zunächst deren Verg ü- tungstarifverträge Anwendung. Im September 2013 traten allgem einverbindliche Tarifverträge für Bodenverkehrsdienstleistungen an Flughäfen in Berlin und Brandenburg in Kraft, die deutlich niedrigere Entgelte vorsahen. Für die von der GGB übernommenen Altbeschäftigten vereinbarte die Beklagte einen Überle i- tungstarifve rtrag, der einen Ausgleich der Differenzvergütung über eine Besit z- standszulage vorsieht. Im September 2014 kündigte die GGB sämtliche der Beklagten erteilten Aufträge spätestens zum 31. März 2015. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten wies daraufhin den Geschäftsführer der Komplementärin an, alle zur Vorbereitung einer Betriebsstilllegung erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die GGB vergab die gekündigten Aufträge, so sie weiter ausgeführt wurden, an a n- dere, überwiegend der sog. W - Gruppe zugehöri ge Gesellschaften. Die Beklagte unterrichtete den Betriebsrat mit Schreiben vom 22. September 2014 von der geplanten Betriebsstilllegung. Nach ergebnislosen Verhandlungen über einen Interessenausgleich vereinbarten die Betriebsparte i- en in einem gerichtlichen Vergleich die Einsetzung einer Einigungsstelle betre f- fend den Abschluss eines Interessenausgleichs und eines Sozialplans. Weiter kamen sie überein, zu einer der ersten beiden Sitzungen der Einigungsstelle solle ein Vertreter der Bundesagentur Die Einigungsstelle tagte im November und Dezember 2014 an vier Terminen. In einem an den Einigungsstellenvorsitzenden gerichteten Anwalt s- schreiben vom 15. Dezember 2014 beanstandete der Betriebsrat das Fehlen von Informa tionen zu den wirtschaftlichen und sozialen Gründen für die bea b- sichtigte Betriebsänderung. Insbesondere müsse die Beklagte anhand von U n- l- schaften vergebenen Aufträgen offenlegen. Die Beklagte erteilte die verlangten Auskünfte nicht. In der Einigungsstellensitzung am 18. Dezember 2014 erklä r- ten ihre Vertreter die Interessenausgleichsverhandlungen für gescheitert. Ein 5 6 7 8 - 4 - 2 AZR 837/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR837.16.0 - 5 - Mitarbeiter der Bundesagentur für Arbeit war zu diesen nicht hinzugez ogen worden. Am 21. Januar 2015 beschloss die Einigungsstelle mit Stimmenmeh r- heit einen Sozialplan sowie die Einrichtung einer Transfergesellschaft. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten entschied am 20. Januar 2015, den Betrieb zum 31. März 2015 s tillzulegen. Die Beklagte erklärte a n- schließend - nach Anhörung des Betriebsrats und Erstattung einer Massenen t- lassungsanzeige - im Januar und Februar 2015 die ordentliche Kündigung aller Arbeitsverhältnisse. Nachdem mehrere Kammern des Arb eitsgerichts d ie Kündigungen di e- ser ersten unter Hinweis auf Mängel im Verfahren nach § 17 KSchG für nichtig erklärt hatten, beschloss die Beklagte, vorsorglich erneut Kündigungen auszusprechen. Sie unterrichtete den Betriebsrat mit einem durch Telefax übermitte lten Schreiben vom 10. Juni 2015 gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Am 12. Juni 2015 leitete sie gegenüber dem Betriebsrat die Verfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG ein. Dabei teilte sie jeweils mit, dass es bei der Betrieb s- stilllegung verbleiben solle. Der Betr iebsrat dankte mit Telefax vom 12. Juni 2015 für die Information nach § 17 Abs. 2 KSchG und unterbreitete am 17. Juni 2015 Vorschläge zur Vermeidung von Entlassungen. Hierzu erstellte die B e- klagte eine Präsentation, auf deren Grundlage am 24. Juni 2015 Ber atungen . Die Beklagte übermittelte der Betriebsratsvorsitzenden auf deren Wunsch noch am gleichen Tag die P räsentation und gab Gelegenheit, sich bis um 18:00 Uhr des Folgetags zu erklären. Die Betriebsratsvorsitzende erwiderte mit Schreiben vom 25. Juni 2015, das Gremium werde auf der Grundlage der Erörterungen in se i- ner nächster Sitzung am 30. Juni 2015 unverz üglich und abschließend Stellung nehmen. Die Mitglieder der Verhandlungskommission hätten nichts zu ergä n- zen und hofften, auf der Basis ihrer am Vortag geäußerten Informationswü n- r- te te mit Schreiben vom 26. Juni 2015, sie sehe keine Grundlage für ernsthafte Gespräche über die Wiedereröffnung des Betriebs und habe sich deshalb en t- schlossen, die Kündigungen zu wiederholen. Am gleichen Tag reichte sie übe r- 9 10 - 5 - 2 AZR 837/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR837.16.0 - 6 - einstimmende Massenentlassungsan zeigen bei den Agenturen für Arbeit in C und B e S befu n- den habe, während der überwiegende Teil der Arbeitne h mer vor der Betrieb s- stilllegung am Flughafen T bes chäftigt gew e sen sei. Nach einer inte r nen A b- stimmung der Agenturen für Arbeit traf diejenige in C die En t scheidung gemäß §§ 18, 20 KSchG. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 27. Jun i 2015 das Arbeitsve r- hältnis der klagenden Partei zum 31. Janua r 2016. Die klagende Partei hat sich mit der vorliegenden Klage rechtzeitig g e- gen die streitbefangene Kündigung gewandt. Die Entscheidung, den Betrieb stillzulegen, sei rechtsmissbräuchlich gewesen. Die Stilllegung habe den von langer Hand geplanten Versu zu entledigen. Die Aufträge der Fluggesellschaften seien lediglich innerhalb der W - ö- rung nach § 102 Abs. 1 BetrVG noch ein gesetzmäß iges Konsultationsve r fa h- ren nach § 17 Abs. 2 KSchG vorausgegangen. Die klagende Partei hat - soweit noch von Interesse - sinngemäß bea n- tragt 1 . festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27. Jun i 2015 aufgelöst worden ist; 2 . hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit d em Kündigungsschutzantrag die Beklagte zu verurteilen, an die klagende Partei als Schadensersatz gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG, §§ 9, 10 KSchG einen Betrag zu zahlen, der in das Ermessen des Ge richts gestellt wird, jedoch 48.600,00 Euro nicht unterschreiten sol l- te. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kündigungsschutzantrag auf die Berufung der klagenden Partei stat t- gegeben. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. 11 12 13 14 15 - 6 - 2 AZR 837/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR837.16.0 - 7 - Entscheidungsgründe Die Revis ion der Beklagten ist begründet. Die streitbefangene Künd i- gung ist wirksam (A.). Das kann der Senat ohne eine darauf bezogene Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union entscheiden (B.). Die klagende Partei hat keinen Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs (C.). A. Die streitbefangene fristgerechte Kündigung hat das Ar beitsverhältnis der Parteien zu dem im Kündigungsschreiben angegebenen Zeitpunkt aufg e- löst. Sie ist nach näherer Maßgabe der Senatsentscheidung vom 22. Septem - ber 2016 ( - 2 AZR 276/16 - BAGE 157, 1 ) weder sozial ungerechtfertigt noch aus anderen Gründen u nwirksam. I. Die Kündigungserklärung war hinreichend bestimmt (BAG 22. Septem - ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 62 , BAGE 157, 1 ) . II. Die ordentliche Kün digung ist sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG . Sie ist auch nicht nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die vom Senat in seiner Entscheidung vom 22. September 2016 gegebene Begründung verwiesen (BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 63 bis 66 , BAGE 157, 1 ) . III. Die Beklagte hat den Betriebsrat ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 iVm. § 21b BetrVG angehört (BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 67 , BAGE 157, 1 ) . Es handelte sich nicht um eine unzulässige Anhörung sspruch der Kündigung auch noch die Verfahren gemäß § 17 KSchG und ggf. nach §§ 85 ff. SGB IX zu durchlaufen waren (zu letztem BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 32) . Die Beklagte hatte ihren Kü n- digungsentschluss abschließend gefasst. Der Betriebsra t sollte sich nicht bloß gutachterlich zu einem fiktiven Sachverhalt äußern. Der mitgeteilte Künd i- gungssachverhalt bedurfte bei Misserfolg des Konsultationsverfahrens keiner Neubewertung (BAG 17. März 2016 - 2 AZR 182/15 - Rn. 17, 21 , BAGE 154, 16 17 18 19 20 - 7 - 2 AZR 837/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR837.16.0 - 8 - 303 ) . Eine andere Frage ist es, ob die Beklagte den Betriebsrat erneut gemäß § 102 BetrVG hätte anhören müssen, wenn sie sich - wie nicht - aufgrund der Konsultationen (oder der Einwände des Integrationsamts) entschlossen hätte, den Betrieb teilweise wieder aufzunehm en und dementsprechend lediglich e i- nen Teil der verbliebenen Arbeitsverhältnisse zu kündigen (dazu BAG 22 . September 2016 - 2 AZR 700/15 - Rn. 33) . IV. Entgegen der im Revisionsverfahren von der klagenden Partei vertie f- ten Auffassung hat d ie Beklagte auch das gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG für die erneute Kündigung erforderliche Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG korrekt durchlaufen. 1. Die Beklagte hat das Konsultationsverfahren rechtzeitig ordnungsg e- mäß eingeleitet. Sie hat den Betriebs rat vollständig unterrichtet und ihn zu B e- r a 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KSchG mitgeteilt. Hierfür reichte die Angabe, dass nicht beabsichtigt sei, den stillgelegten Betrieb wieder aufzune h- men. Die Übermittlung des Unterrichtungsschreibens vom 10. Juni 2015 durch Telefax genügte den in § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG bestimmten Formanford e- rungen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die vom Senat in seiner Entscheidung vom 22. September 2016 gegebene Begründung ve r- wiesen (BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 38, 40 und 41 bis 47 , BAGE 157, 1 ) . 2. Die Bekla gte hat mit dem Betriebsrat ausreichend gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG beraten. Dabei kann zugunsten der klagenden Partei unterstellt werden, dass zumindest ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf die Beklagte a usüben konnte ( so bereits ausdrücklich BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 54 , BAGE 157, 1 ) und diese nicht allein darüber entscheiden konnte, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen sie ihren Betrieb wieder aufnimmt und sich um neue Aufträge - sei es von innerhalb, sei es von außerhalb der sog. W - Gruppe - bemüht. 21 22 23 - 8 - 2 AZR 837/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR837.16.0 - 9 - a) Die Beklagte hat es nicht bei der Mitteilung belassen, es solle - vor - behaltlich besserer Erkenntnis auf grund von Vorschlägen des Betriebs rats - bei der erfolgten Stilllegung v erbleiben. Sie hat diese Absicht in dem die Konsultat i- onen einleitenden Schreiben vom 10. Juni 2015 und der zur Grundlage der B e- ratungen gemachten P ower - Point - Präsentation vom 23. Juni 2015 insbesond e- re mit zu hohen Personalkosten begründet und zugleich ei nen Weg gewiesen, den Betrieb wieder aufzunehmen. Hierzu müssten die Vergütungen rechtss i- cher und zeitnah auf das Niveau des Flächentarifvertrags abgesenkt werden. Damit wurde die Einschätzung des maßgeblichen Entscheidungsträgers - wer auch immer dies gew esen sein sollte - erneuert, die im Betrieb der Beklagten anfallenden Personalkosten seien zu hoch, weshalb eine Betriebsfortführung nicht in Betracht komme ( so bereits BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 53 , BAGE 157, 1 ) . b) Vor diesem Hintergrund hätte der Betriebsrat entweder versuchen kö n- nen, ein anderweitiges Einsparpotenzial aufzuzeigen, oder sich ernsthaft auf das ihm von der Beklagten eröffnete Szenario einlassen müssen. Letztes hat er nicht dadurch getan, dass er darauf beharrt h nicht etwa das Signal verbunden, der Betriebsrat werde sich ggf. für die aus Sicht der Beklagten erforderliche Absenkung der Personalkosten einset zen. Vielmehr konnte die Beklagte angesichts der im Verhandlungstermin am 24. Juni 2 015 abgegebenen Erklärungen davon ausgehen, der Betriebsrat wolle ausschließlich Argumente gegen eine - zumindest nennenswerte - Vergütung s- absenkung sammeln, nämlich auf de r Grundlage konkreter Zahlen einwenden c) Darauf musste die Beklagte sich nicht einlassen. Die Freiheit des A r- beitgebers oder eines hinte r ihm stehenden Dritten, zu entscheiden, ob und zu welchem Zeitpunkt Massenentlassungen erfolgen sollen, wird durch die Richtl i- nie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschri f- ten der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen ( - ME RL - , ABl. EG L 225 24 25 26 - 9 - 2 AZR 837/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR837.16.0 - 10 - vom 12. August 1998 S. 16) , deren Umset zung § 17 Abs. 2 KSchG dient, nicht beschränkt. Die MERL bezweckt nur eine Teilharmonisierung. Sie überlässt es dem nationalen Recht, die materiell - rechtlichen Voraussetzungen festzulegen, unter de nen der Arbeitgeber gegebenenfalls Massenentlassungen vornehmen kann oder nicht (EuGH 21. Dezember 2016 - C - 201/15 - [AGET Iraklis ] Rn. 29 ff. ) . Deshalb kann eine über das nach dem Kündigungsschutzgesetz vorgesehene Maß hinausgehende Kontrolle der unterneh merischen Entsche i- dung nicht mittelbar über das Konsultationsverfahren erzwungen werden. Das r- tragsarbeitgeber getroffen oder ob sie ihm von einem beherrschende n Unte r- V. Die streitbefang ene Kündigung ist nicht gemäß § 17 Abs. 3 KSchG iVm. § 134 BGB n ichtig. Die Beklagte hat am 26. Juni 2015 eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet. Der Einwand, sie habe durch Falscha n- gaben bewirkt, dass die für d en Betriebssitz nicht zuständige Agentur für Arbeit C nach §§ 18, 20 KSchG entschieden habe, geht angesichts der erfolgten B e- triebsstilllegung und dem damit verbundenen Untergang der betrieblichen Ei n- (BAG 22. Sep - tem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 69 f. , BAGE 157, 1 ) . VI. Weitere Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich. B. Der Senat hat bereits in der Entscheidung vom 22. September 2016 ( - 2 AZR 276/16 - insbesondere Rn. 83 bis 85 , BAGE 157, 1 ) ausführlich darg e- legt, warum es einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art . 267 Abs. 3 AEUV nicht bedarf. Daran hält er auch unter Berücksichtigung der dem Gerichtshof vom Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg mit B e- sch luss vom 24. November 2016 ( - 10 Sa 284/16, 10 Sa 921/16 - ) zur Vo r- abentscheidung unterbreiteten Fragen fest. Die dort formulierten Fragestellu n- gen sind im Streitfall nicht entscheidungserheblich. Der Senat hat zugunsten der klagenden Partei unterstellt, d ass zumindest ein anderes Unternehmen u n- mittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf die Beklagte aus ü- ben konnte und diese nicht allein darüber entscheiden konnte, ob und ggf. unter 27 28 29 - 10 - 2 AZR 837/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR837.16.0 welchen Voraussetzungen sie sich an weiteren Ausschreibungen von Flugg e- sellschaften oder anderen Auftragnehmern beteiligt (Fragen 1, 2, 4 und 5) . Z u- betriebswirtschaftlichen oder sonstigen Gründe das beherrschende Unterne h- lkosten) für seine Entscheidung hatte, den Betrieb der Beklagten nicht wiederaufzunehmen (Frage 3) . Ob im Einzelfall die für ein or d- nungsgemäßes Konsultationsverfahren erforderlichen Informationen erfolgt sind, haben nach der Aufgabenverteilung zwischen de m Europäischen G e- richtshof und den nationalen Gerichten letztere zu entscheiden. C. Die klagende Partei hat keinen Anspruch auf Zahlung eines Nachteil s- ausgleichs gemäß § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1 BetrVG. Zur Vermeidung von Wi e- derholungen wird insoweit auf d ie vom Senat in seiner Entscheidung vom 22. September 2016 gegebene Begründung verwiesen (BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 73 bis 81 , BAGE 157, 1 ) . Koch Rachor Niemann Söller K. Schierle 30
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