Bundesarbeitsgericht Urteil vom 26. Oktober 2017 Zweiter Senat 2 AZR 9/17 - ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR9.17.0 I. Arbeitsgericht Cottbus Urteil vom 20. Januar 2016 - 2 Ca 223/15 - II. Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Urteil vom 8. Juli 2016 - - e : Massenentlassung - Konsultationsverfahren Hinweis des Senats: Weitgehende Parallelentscheidung zu führender Sache - 2 AZR 276/16 - ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR9.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 9/17 22 Sa 428/16 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 26. Oktober 2017 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Berat ung vom 26. Oktober 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeits gericht Rachor und den Richter - 2 - 2 AZR 9/17 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR9.17.0 - 3 - am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie die ehrenamtlichen Richter Schie r- le und Söller für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 8. Juli 2016 - 22 Sa 428/16 - teilweise aufgehoben. 2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des A r- beitsgerichts Cottbus vom 20. Januar 2016 - 2 Ca 223/15 - wird auch hinsichtlich des gegen die Künd i- gung der Beklagten vom 27. Juni 2015 gerichteten Kündigungsschutzantr ags, des Antrags auf Zahlung e i- nes Nachteilsausgleich s und des Antrags auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung für die Zeit ab dem 1. Februar 2016 zurückge wiesen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 89 % und die Beklagte z u 11 % zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 82 % und die Beklagte 18 % zu tragen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin allein zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten noch über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung sowie Annahmeverzugsvergütung und hilfsweise um einen Nac h- teilsausgleich. Die Klägerin ( klagende Partei) war bei der Beklagten auf dem Flugh a- fen T beschäftigt. In der Vergangenheit hatte die G GmbH & Co. KG (GGB) sämtliche Vorfeld - und Passagedienstleistungen an den Flughäfen T und S erbracht. Im Zuge gesellschaftsrechtlicher Umorganisationen gliederte sie den Geschäftsb e- reich Passage aus. Die betreffenden Arbeitsverhältnisse gingen im Mai 2012 im 1 2 3 - 3 - 2 AZR 9/17 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR9.17.0 - 4 - Weg e des Betriebsübergangs auf die Beklagte über. Diese spaltete ihren B e- trieb im Jahr 2014 in die Betriebsteile T und S auf und übertrug den Bereich der Passagierabfertigung des Betriebsteils S auf eine neu gegründete Gesellschaft. Die Arbeitsverhältnisse de r am Flughafen T beschäftigten Arbeitnehmer ve r- blieben überwiegend bei der Beklagten, die zuletzt etwa 190 Arbeitnehmer b e- schäftigte. Einzige Auftraggeberin sowie einzige Kommanditistin und in der Gesel l- schafterversammlung allein stimmberechtigte Gesells chafterin der Beklagten ist die GGB. Deren Kommanditanteile wurden von einem Unternehmen der sog. W - Gruppe gehalten. Auf die Arbeitsverhältnisse mit der GGB fanden zunächst deren Verg ü- tungstarifverträge Anwendung. Im September 2013 traten allgemeinverbind liche Tarifverträge für Bodenverkehrsdienstleistungen an Flughäfen in Berlin und Brandenburg in Kraft, die deutlich niedrigere Entgelte vorsahen. Für die von der GGB übernommenen Altbeschäftigten vereinbarte die Beklagte einen Überle i- tungstarifvertrag, der einen Ausgleich der Differenzvergütung über eine Besit z- standszulage vorsieht. Im September 2014 kündigte die GGB sämtliche der Beklagten erteilten Aufträge spätestens zum 31. März 2015. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten wies daraufhin den Gesch äftsführer der Komplementärin an, alle zur Vorbereitung einer Betriebsstilllegung erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die GGB vergab die gekündigten Aufträge, so sie weiter ausgeführt wurden, an a n- dere, überwiegend der sog. W - Gruppe zugehörige Gesellschaf ten. Die Beklagte unterrichtete den Betriebsrat mit Schreiben vom 22. September 2014 von der geplanten Betriebsstilllegung. Nach ergebnislosen Verhandlungen über einen Interessenausgleich vereinbarten die Betriebsparte i- en in einem gerichtlichen Vergleich die Einsetzung einer Einigungsstelle betre f- fend den Abschluss eines Interessenausgleichs und eines Sozialplans. Weiter kamen sie überein, zu einer der ersten beiden Sitzungen der Einigungsstelle werden. 4 5 6 7 - 4 - 2 AZR 9/17 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR9.17.0 - 5 - Die Einigungsstelle tagte im November und Dezember 2014 an vier Terminen. In einem an den Einigungsstellenvorsitzenden gerichteten Anwalt s- schreiben vom 15. Dezember 2014 beanstandete der Betriebsrat das Fehlen von Informationen zu den wirtschaft lichen und sozialen Gründen für die bea b- sichtigte Betriebsänderung. Insbesondere müsse die Beklagte anhand von U n- l- schaften vergebenen Aufträgen offenlegen. Die Beklagte erteilte die v erlangten Auskünfte nicht. In der Einigungsstellensitzung am 18. Dezember 2014 erklä r- ten ihre Vertreter die Interessenausgleichsverhandlungen für gescheitert. Ein Mitarbeiter der Bundesagentur für Arbeit war zu diesen ni cht hinzugezogen worden. Am 21. Janu ar 2015 beschloss die Einigungsstelle mit Stimmenmeh r- heit einen Sozialplan sowie die Einrichtung einer Transfergesellschaft. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten entschied am 20. Januar 2015, den Betrieb zum 31. März 2015 stillzulegen. Die Beklagt e erklärte a n- schließend - nach Anhörung des Betriebsrats und Erstattung einer Massenen t- lassungsanzeige - im Januar und Februar 2015 die ordentliche Kündigung aller Arbeitsverhältnisse. Nachdem mehrere Kammern des Arb eitsgerichts die Kündigungen di e- ser er sten unter Hinweis auf Mängel im Verfahren nach § 17 KSchG für nichtig erklärt hatten, beschloss die Beklagte, vorsorglich erneut Kündigungen auszusprechen. Sie unterrichtete den Betriebsrat mit einem durch Telefax übermittelten Schreiben vom 10. J uni 2015 gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Am 12. Juni 2015 leitete sie gegenüber dem Betriebsrat die Verfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG ein. Dabei teilte sie jeweils mit, dass es bei der Betrieb s- stilllegung verbleiben solle. Der Betriebsrat dankte mit Telefax vom 12. Juni 2015 für die Information nach § 17 Abs. 2 KSchG und unterbreitete am 17. Juni 2015 Vorschläge zur Vermeidung von Entlassungen. Hierzu erstellte die B e- klagte eine Präsentation, auf deren Grundlage am 24. Juni 2015 Beratungen mit einer v . Die Beklagte übermittelte der Betriebsratsvorsitzenden auf deren Wunsch noch am 8 9 10 - 5 - 2 AZR 9/17 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR9.17.0 - 6 - gleichen Tag die Präsentation und gab Gelegenheit, sich bis um 18:00 Uhr des Folgetags zu erklären. Die Betriebsratsvorsitzende erwiderte mit Schreiben vom 25. Juni 2015, das Gremium werde auf der Grundlage der Erörterungen in se i- ner nächster Sitzung am 30. Juni 2015 unverzüglich und abschlie ßend Stellung nehmen. Die Mitglieder der Verhandlungskommission hätten nichts zu ergä n- zen und hofften, auf der Basis ihrer am Vortag geäußerten Informationswü n- r- tete mit Schreiben vo m 26. Juni 2015, sie sehe keine Grundlage für ernsthafte Gespräche über die Wiedereröffnung des Betriebs und habe sich deshalb en t- schlossen, die Kündigungen zu wiederholen. Am gleichen Tag reichte sie übe r- einstimmende Massenentlassungsanzeigen bei den Agen turen für Arbeit in C und B n- den habe, während der überwiegende Teil der Arbeitnehmer vor der Betrieb s- stilllegung am Flughafen T beschäftigt gewesen sei. Nach einer internen A b- stim mung der Agenturen für Arbeit traf diejenige in C die Entscheidung gemäß §§ 18, 20 KSchG. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 27. Jun i 2015 das Arbeitsve r- hältnis der klagenden Partei zum 31. Januar 2016. Die klagende Partei hat sich mit der vorliege nden Klage rechtzeitig g e- gen die streitbefangene Kündigung gewandt. Die Entscheidung, den Betrieb stillzulegen, sei rechtsmissbräuchlich gewesen. Die Stilllegung habe den von zu entledigen. Die Aufträge der Fluggesellschaften seien lediglich innerhalb der - ö- rung nach § 102 Abs. 1 BetrVG noch ein gesetzmäßiges Konsultationsverfa h- ren nach § 17 Abs. 2 KSchG vorausg egangen. Die klagende Partei hat - soweit noch von Interesse - sinngemäß bea n- tragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27. Juni 2015 aufgelöst worden ist; 11 12 13 - 6 - 2 AZR 9/17 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR9.17.0 - 7 - 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie - die klagende Partei - als Annahmeverzugsvergütung für die Mon a- te Februar bis April 2016 7.867,68 Euro brutto abzgl. gezahlten Arbeitslosengeld in Höhe von 3.203,10 Eu ro nebst Zinsen in näher bestimmte r H ö- he und Staffelung zu zahlen ; 3. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Kündigungsschutzantrag zu 1. die Beklagte zu veru r- teilen, an die klagende Partei als Schadensersatz gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG, §§ 9, 10 KSchG einen Betrag zu zahlen, der in das Ermessen des Gerichts ges tellt wir d, jedoch 57.318,88 Euro nicht unte r- schreiten sollte. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der klagenden Partei dem Kündigungsschutzantrag und dem in die Revision gelangten Zahlungsantrag stattgegeben. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte insoweit sowie bezüglich des Hilfsantrags auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe Die Revis ion der Beklagten ist begründet. Die streitbefangene Künd i- gung ist wirksam (A.) . Das kann der Senat ohne eine darauf bezogene Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union entscheiden (B.) . Der klagenden Partei steht keine Annahmeverzugsvergütung für die Zeit nach dem 31. Januar 2016 zu (C.). Sie hat auch keinen Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsau s- gleichs ( D .). A. Die streitbefangene fristgerechte Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zu dem im Kü ndigungsschreiben angegebenen Zeitpunkt aufg e- löst. Sie ist nach näherer Maßgabe der Senatsentscheidung vom 22. Septem - 14 15 16 17 - 7 - 2 AZR 9/17 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR9.17.0 - 8 - ber 2016 ( - 2 AZR 276/16 - BAGE 157, 1 ) weder sozial ungerechtfertigt noch aus anderen Gründen unwirksam. I. Die Kündigungserklärung wa r hinreichend bestimmt (BAG 22. Septem - ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 62 , BAGE 157, 1 ) . II. Die ordentliche Kündigung ist sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG . Sie ist auch nicht nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die vom Senat in seiner Entscheidung vom 22. September 2016 gegebene Begründung verwiesen (BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 63 bis 66 , BAGE 157, 1 ) . III. Die Beklagte hat den Betriebsrat ordnungs gemäß nach § 102 Abs. 1 iVm. § 21b BetrVG angehört (BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 67 , BAGE 157, 1 ) . Es handelte sich nicht um eine unzulässige Anhörung § 17 KSchG un d ggf. nach §§ 85 ff. SGB IX zu durchlaufen waren (zu letztem BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 32) . Die Beklagte hatte ihren Kü n- digungsentschluss abschließend gefasst. Der Betriebsrat sollte sich nicht bloß gutachterlich zu einem fiktiven Sachverh alt äußern. Der mitgeteilte Künd i- gungssachverhalt bedurfte bei Misserfolg des Konsultationsverfahrens keiner Neubewertung (BAG 17. März 2016 - 2 AZR 182/15 - Rn. 17, 21 , BAGE 154, 303 ) . Eine andere Frage ist es, ob die Beklagte den Betriebsrat erneut gemäß § 102 BetrVG hätte anhören müssen, wenn sie sich - wie nicht - aufgrund der Konsultationen (oder der Einwände des Integrationsamts) entschlossen hätte, den Betrieb teilweise wieder aufzunehmen und dementsprechend lediglich e i- nen Teil der verbliebenen Arbe itsverhältnisse zu kündigen (dazu BAG 2 2 . September 2016 - 2 AZR 700/15 - Rn. 33) . IV. Entgegen der im Revisionsverfahren von der klagenden Partei vertie f- ten Auffassung hat d ie Beklagte auch das gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG für die erneute Kündigu ng erforderliche Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG korrekt durchlaufen. 18 19 20 21 - 8 - 2 AZR 9/17 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR9.17.0 - 9 - 1. Die Beklagte hat das Konsultationsverfahren rechtzeitig ordnungsg e- mäß eingeleitet. Sie hat den Betriebsrat vollständig unterrichtet und ihn zu B e- r a tungen aufgefordert. 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KSchG mitgeteilt. Hierfür reichte die Angabe, dass nicht beabsichtigt sei, den stillgelegten Betrieb wieder aufzune h- men. Die Übermittlung des Unterrichtungss chreibens vom 10. Juni 2015 durch Telefax genügte den in § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG bestimmten Formanford e- rungen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die vom Senat in seiner Entscheidung vom 22. September 2016 gegebene Begründung ve r- wiesen (B AG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 38, 40 und 41 bis 47 , BAGE 157, 1 ) . 2. Die Beklagte hat mit dem Betriebsrat ausreichend gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG beraten. Dabei kann zugunsten der klagenden Partei unterstellt werden, dass zumindest ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf die Beklagte ausüben konnte ( so bereits ausdrücklich BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 54 , BAGE 157, 1 ) und diese nicht allei n darüber entscheiden konnte, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen sie ihren Betrieb wieder aufnimmt und sich um neue Auftr ä- ge - sei es von innerhalb, sei es von außerhalb der sog. W - Gruppe - bemüht. a) Die Beklagte hat es nicht bei der Mitteilung be lassen, es solle - vor - behaltlich besserer Erkenntnis aufgrund von Vorschlägen des Betriebsrats - bei der erfolgten Stilllegung verbleiben. Sie hat diese Absicht in dem die Konsultat i- onen einleitenden Schreiben vom 10. Juni 2015 und der zur Grundlage der B e- ratungen gemachten Power - Point - Präsentation vom 23. Juni 2015 insbesond e- re mit zu hohen Personalkosten begründet und zugleich einen Weg gewiesen, den Betrieb wieder aufzunehmen. Hierzu müssten die Vergütungen rechtss i- cher und zeitnah auf das Niveau des F lächentarifvertrags abgesenkt werden. Damit wurde die Einschätzung des maßgeblichen Entscheidungsträgers - wer auch immer dies gewesen sein sollte - erneuert, die im Betrieb der Beklagten anfallenden Personalkosten seien zu hoch, weshalb eine Betriebsfortf ührung 22 23 24 - 9 - 2 AZR 9/17 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR9.17.0 - 10 - nicht in Betracht komme ( so bereits BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 53 , BAGE 157, 1 ) . b) Vor diesem Hintergrund hätte der Betriebsrat entweder versuchen kö n- nen, ein anderweitiges Einsparpotenzial aufzuzeigen, oder sich ernsthaft auf da s ihm von der Beklagten eröffnete Szenario einlassen müssen. Letztes hat er nicht etwa das Signal ver bunden, der Betriebsrat werde sich ggf. für die aus Sicht der Beklagten erforderliche Absenkung der Personalkosten einsetzen. Vielmehr konnte die Beklagte angesichts der im Verhandlungstermin am 24. Juni 2015 abgegebenen Erklärungen davon ausgehen, der Bet riebsrat wolle ausschließlich Argumente gegen eine - zumindest nennenswerte - Vergütung s- absenkung sammeln, nämlich auf der Grundlage konkreter Zahlen einwenden Mitarbeiter der Beklag c) Darauf musste die Beklagte sich nicht einlassen. Die Freiheit des A r- beitgebers oder eines hinter ihm stehenden Dritten, zu entscheiden, ob und zu welchem Zeitpunkt Massenentlassungen erfolgen sollen, wird durch die Richtl i- nie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschri f- ten der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen ( - MERL - , ABl. EG L 225 vom 12. August 1998 S. 16) , deren Umsetzung § 17 Abs. 2 KSchG dient, nicht beschränkt. Die MERL bezweckt nur ei ne Teilharmonisierung. Sie überlässt es dem nationalen Recht, die materiell - rechtlichen Voraussetzungen festzulegen, unter denen der Arbeitgeber gegebenenfalls Massenentlassungen vornehmen kann oder nicht (EuGH 21. Dezember 2016 - C - 201/15 - [AGET Iraklis ] Rn. 29 ff. ) . Deshalb kann eine über das nach dem Kündigungsschutzgesetz vorgesehene Maß hinausgehende Kontrolle der unternehmerischen Entsche i- dung nicht mittelbar über das Konsultationsverfahren erzwungen werden. Das gilt unabhängig davon, ob die Entschei r- 25 26 - 10 - 2 AZR 9/17 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR9.17.0 - 11 - tragsarbeitgeber getroffen oder ob sie ihm von einem beherrschenden Unte r- V. Die streitbefangene Kündigung ist nicht gemäß § 17 Abs. 3 KSchG iVm. § 134 BGB nichtig. Die Beklagte hat am 26. Juni 2 015 eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet. Der Einwand, sie habe durch Falscha n- gaben bewirkt, dass die für den Betriebssitz nicht zuständige Agentur für Arbeit C nach §§ 18, 20 KSchG entschieden habe, geht angesichts der erfolgten B e- triebs stilllegung und dem damit verbundenen Untergang der betrieblichen Ei n- (BAG 22. Sep - tem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 69 f. , BAGE 157, 1 ) . VI. Weitere Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich. B. Der Senat hat bereits in der Entscheidung vom 22. September 2016 ( - 2 AZR 276/16 - insbesondere Rn. 83 bis 85 , BAGE 157, 1 ) ausführlich darg e- legt, warum es einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht bedarf. Daran hält er auch unter Berücksichtigung der dem Gerichtshof vom Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg mit B e- schluss vom 24. November 2016 ( - 10 Sa 284/16, 10 Sa 921/16 - ) zur Vo r- abentscheidung unterbreiteten Fragen fest. Die dort formulierten Frageste llu n- gen sind im Streitfall nicht entscheidungserheblich. Der Senat hat zugunsten der klagenden Partei unterstellt, dass zumindest ein anderes Unternehmen u n- mittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf die Beklagte aus ü- ben konnte und diese nic ht allein darüber entscheiden konnte, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen sie sich an weiteren Ausschreibungen von Flugg e- sellschaften oder anderen Auftragnehmern beteiligt (Fragen 1, 2, 4 und 5) . Z u- dem ist der Senat davon ausgegangen, dass der Betrie betriebswirtschaftlichen oder sonstigen Gründe das beherrschende Unterne h- Beklagten nicht wiederaufzunehmen (Frage 3) . Ob im Einzelfall die für ein or d- nungsgem äßes Konsultationsverfahren erforderlichen Informationen erfolgt 27 28 29 - 11 - 2 AZR 9/17 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR9.17.0 sind, haben nach der Aufgabenverteilung zwischen dem Europäischen G e- richtshof und den nationalen Gerichten letztere zu entscheiden. C. Da die Kündigung vom 27. Juni 2015 das Arbeitsverhältn is der Parteien mit Ablauf des 31. Januar 2016 aufgelöst hat, steht der klagenden Partei für die Zeit von Februar bis April 2016 kein Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung zu. D . Die klagende Partei hat keinen Anspruch auf Zahlung eines Nachteil s- ausgleichs gemäß § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1 BetrVG. Zur Vermeidung von Wi e- derholungen wird insoweit auf die vom Senat in seiner Entscheidung vom 22. September 2016 gegebene Begründung verwiesen (BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 73 bis 81 , BAGE 157 , 1 ) . Koch Rachor Niemann Söller K. Schierle 30 31
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