2. Senat - Personen- und betriebsbedingte Kündigung - anderweitiger freier Arbeitsplatz - Darlegungslast

Bundesarbeitsgericht 2 . Senat Urteil vom 29. August 2013 - - I. Arbeitsgericht Bremen - Urteil vom 16. November 2010 - 4 Ca 4176/10 - II. Landesarbeitsgericht Bremen Urteil vom 25. April 2012 - 2 Sa 13/11 F ür die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Personen - und betriebsbedingte Kündigung - anderweitiger freier Arbeitsplatz Gesetz: KSchG § 1 Abs. 2 Leitsätze: keine - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 721/12 2 Sa 13/11 Landesarbeitsgericht Bremen Im Namen des Volkes! Verkündet am 29. August 2013 URTEIL Sch iege , Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte , Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 29. August 2013 durch die Richterin am Bundesarbe it sgericht Berger als Vorsitzende , die Richterinnen am Bundesarbe i t sgericht Rachor und Dr. Rinck sowie die ehrenamtl ichen Richter Wolf und Falke für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 721/12 - 3 - Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Bremen vom 25. April 2012 - 2 Sa 13/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten noch über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung . Die Beklagte ist ein Bauunternehmen . Sie erbringt auf dem Gelände der A GmbH verschiedene Dienstleistungen wie Baggertätigkeiten im Hochofenb e- reich, Zerschlagung von Roh eisen und Materialtransporte . Dort beschäftigte sie seit März 1987 den Kläger , zuletzt als Vorarbeiter . Außerhalb des betreffenden Werksgeländes ist die Beklagte i m Straßen - und Tiefbau tätig. Insgesamt b e- schäftigt sie weit mehr als zehn Arbeitnehmer. Am 15. Februar 2010 stellte der Werkschutz der A - GmbH fest, dass der Kläger bei Verlassen des Werksgeländes in seinem Fahrzeug vier mit Streusa l z gefüllte Eimer mitführte , die der A - GmbH gehörten . Drei Tage später entzog die A - GmbH dem Kläger den Werksausweis . Ab de m 26. Februar 2010 verbot sie ihm den Zutritt zu ihrem G elände. Am 4. März 2010 übersandte die Beklagte ihr kommentarlos eine Stellungnahme des Klägers zu den Vorgängen. D anach sei er von einem Kollegen gebeten worden , Streusalz zu dessen Arbeitsplatz zu bringen. Wegen ander er Vorgänge habe er d as Material, das er für den Tran s- port in sein Fahrzeug geladen habe, vo r dem Verlassen des Werksgeländes schlicht vergessen. Am 9. März 2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Pa r- teien außerordentlich fristlos. Der hierüb er geführte Kündigungsrechtsstreit ist durch Teilurteil des Landesarbeitsgerichts rechtskräftig z ugunsten des Klägers abgeschlossen . 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 721/12 - 4 - Mit Schreiben vom 26. Mai 2010 kündigte die Bekl a gte das Arbeitsve r- hältnis - nach vorheriger Anhörung des Betriebsrats - o rdentlich zum 31. D e- zember 2010. Gegen diese Kündigung hat der Kläger - fristgerecht - die vorliegende Klage erhoben. Er hat die Auffassung vertre ten, d ie Kündigung sei weder au f- grund des Vorfalls vom 15. Februar 2010 als solchem, noch mit Blick auf den Entzug des Werksausweises oder das ihm erteilte Zutrittsverbot zum Werksg e- lände der A - GmbH gerechtfertigt. A ls gelernte n Maurer und Fliesenleger habe die Beklagte ihn auch im Straßen - und Tiefbau, insbesondere bei Kanalbaut ä- tigkeiten , ein setz en können. In d ies em Bereich seien bei Zugang der Kündigung Arbeitsplätze frei gewesen. So sei etwa ein Mitarbeiter, welcher ursprünglich für den Bereich Straßen - und Tiefbau eingestellt worden sei, am 1. Der Kläger hat - soweit für die Revi sion von Be deutung - beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26. Mai 2010 nicht aufgelöst worden ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffa s- sung vertreten, eine Weiterbeschäftigung des Klägers sei ihr nicht zumutbar. Er sei des Diebstahls dringend verdächtig und aufgrund der fehlenden Zutrittsb e- rechtigung zum Werksgelände nicht mehr in der Lage, seine vertraglich g e- schuldete Tätigkeit zu erbringen . Außerdem habe d er Kläger - was ihr erst im Verlauf des Rechtsstreits bekannt geworden sei - durch eine Aufzeichnung überhöhter Arbeitszeiten einen Arbeitszeitbetrug zu ihren Lasten begangen. Im Bereich Straßen - und Tiefbau sei kein freie r Arbeitsplatz vorhanden gewesen. I n der fraglichen Zeit seien nicht einmal ihre dort eingesetzten Stammarbeit s- kräfte voll ausgela stet gewesen . V on Oktober 2009 bis Juli 2010 sei für diese Kurzarbeit angeordnet worden . 5 6 7 8 - 4 - 2 AZR 721/12 - 5 - D ie Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision ve r- folgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. Da s Landesarbeitsgericht hat d ie Künd i- gung vom 26 . Mai 2010 zu Recht als sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG angesehen. I . Die Kün digung ist nicht durch Gründe im Verhalten des Klägers iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt . 1. Das Landesarbeitsgericht hat a ngenommen , dem Kläger könne - mangels hinreichender Indiztatsachen - weder der V ersuch eines Diebstahl s zu m Nachteil eines Kunden der Beklagten, noch ein entsprechender dringender Tatverdacht zur Last gelegt werden. Ebenso wenig sei von einem Arbeitszeitb e- trug zu Lasten der Beklagten auszugehen. Es fehle an der gebotenen Darl e- gung , dass der Kläger mit seiner Stundenaufst ellung entgegen bestehende n Vorgaben Arbeitsstunden aufgeschrieben h abe, für die ein Anspruch auf B e- za h lung nicht bestand en habe . Soweit er durch die Mitnahme des Streusalzes seine Vertragspflichten fahrlässig verletzt habe, erreiche die darin liegende Pfl ichtverletzung nicht das erforderliche Gewicht, um eine ordentliche Künd i- gung, zumal ohne vorausgehende Abmahnung, zu rechtfertigen. 2. Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Die Bekla g- te erhebt diesbezüglich auch keine R ügen. II . Die Kündigung ist nicht durch Gründe in der Person des Klägers oder durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG b e- dingt . Dabei bedarf es keiner Entscheidung , welchem dieser beiden rechtlichen Gesichtspunkte der in Rede stehende Kündigungssachverhalt zuzuordnen ist. Ebenso kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen ein durch einen 9 10 11 12 13 14 - 5 - 2 AZR 721/12 - 6 - Kunden des Arbeitgebers ausgesprochenes Zutritts - /Hausverbot die Annahme rechtfertigt, der Arbeitnehmer sei in dem bisherigen Arbe itsbereich nicht mehr einsetzbar. In keinem Fall ist die Kündigung sozial gerechtfertigt, wenn au ß e r- halb des mit dem Zutritts - /Hausverbot belegten Bereichs ein freier Arbeitsplatz vorhanden ist, auf dem der Arbeitnehmer weiterbeschäftigt werden kann. Von e iner solchen Möglichkeit ist das Landesarbeitsgericht im Streitfall rechtsfehle r- frei ausgegangen. Offen bleiben kann deshalb auch, welche Anstrengungen der Arbeitgeber zur Ermögli chung einer Weiterbeschäftigung zu unternehmen hat, wenn ein freier Arbeitspla tz nicht zur Verfügung steht (zu r Verpflichtung des Arbeitgebers, Arbeitnehmer im Rahmen zumutbarer organisatorischer Änd e- rungen umzusetzen vgl. BAG 24. Februar 2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 48, BAGE 137, 164) . 1. Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG ist die Kündigung dann sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weite r- beschäftigt werden kann. Auf diese Weise wird der Verhältnismäßigkeitsgrun d- satz im Kündigungsrecht normativ konkretisiert (BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 29; 12. August 2010 - 2 AZR 558/09 - Rn. 20 ) . Die Weiterbeschä f- tigungsmöglichkeit ist deshalb auch ohne Widerspruch des Betriebsrats im Rahmen der Generalklausel des § 1 Abs . 2 Satz 2 KSchG zu berücksichtigen (BAG 21. September 2000 - 2 AZR 385/99 - zu B IV 2 a der Gründe; 17. Mai 1984 - 2 AZR 109/83 - zu C III 3 der Gründe, BAGE 46, 191) . Entsprechendes gilt, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren U m- s chulungs - oder Fortbildungsmaßnahmen oder zu geänderten Arbeitsbedi n- gungen möglich ist (§ 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG) . 2. Die Weiterbeschäftigung muss sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich sein. a) Dies setzt zunächst voraus, dass ein freier Arbeitsplatz zu vergleichb a- ren (gleichwertigen) oder zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen sind grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbes etzt sind (BAG 15 16 17 - 6 - 2 AZR 721/12 - 7 - 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 29 ; 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 24 , BAGE 140, 169 ) . Dem steht es gleich, wenn ein Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei wird (BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/1 1 - aaO; 1. März 2 007 - 2 AZR 650/05 - Rn. 24 ) . b ) De r anderweitige - freie - Arbeitsplatz muss f ür den Arbeitnehmer g e- eignet sein. D a s setzt voraus, dass der Arbeitnehmer - ggf. unter Berücksicht i- gung angemessener Einarbeitungs - , Fortbildungs - oder Umschulungszeiten - den Anforderungen des neuen Arbeitsplatzes entsprechen kann . Dabei unte r- liegt die Gestaltung des Anforderungsprofils grundsätzlich der nur auf offenbare Unsachlichkeit zu überprüfenden unternehmerischen Disposition des Arbeitg e- bers ( BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 1 24/11 - Rn. 24; 5. Juni 2008 - 2 AZR 107/07 - Rn. 17) . 3. Für das Fehlen einer anderweitigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ist gem. § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber darlegungs - und bewei s- pflichtig. Dabei gilt eine abgestufte Darlegungslast. Bestreitet der Arbeitnehmer lediglich den Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes, genügt der Vortrag des Arbeitgebers, wegen der betrieblichen Notwendigkeiten sei eine Weiterbeschä f- tigung zu den gleichen Bedingungen nicht möglich. Macht der Arbeitnehmer geltend , es sei eine Beschäftigung an anderer Stelle möglich, obliegt es ihm darzulegen, wie er sich seine anderweitige Beschäftigung vorstellt. Erst darau f- hin muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Grün den eine so l- che Beschäftigung nicht mö glich war ( BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 30; 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 28) . 4. Danach ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Bek lagte h a- be den Kläger auf einem anderen Arbeitsplatz iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b , Satz 3 KSchG beschäftigen können , revisionsrechtlich nicht zu b e- anstanden . a) Der Kläger hat - seiner sekundären Darlegungslast entsprechend - ge l- tend gemacht , er habe ua. auf dem Arbeitsplatz des zur A - GmbH gewechselten Kollegen als Bagger - und Maschinenführer eingesetzt werden können. Der Vo r- 18 19 20 21 - 7 - 2 AZR 721/12 - 8 - trag enthält entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nur die Behauptung, er - d er Kläger - sei aufgrund seiner Qualifikation in der Lage, den Arbeitsplatz des Kollegen auszufüllen. Der Kläger hat vielmeh r zugleich konkludent vorg e- tragen, der betreffende Arbeitsplatz sei durch den Tätigkeitswechsel des Koll e- gen absehbar frei geworden . b ) D anach war es wiederum Sache der Beklagten, darzulegen und zu b e- weisen, dass eine geeignete Beschäftigungsmöglichkeit f ür den Kläger nicht bestand. D ies ist ihr - wie das Landesarbeitsgericht nach Beweisaufnahme z u- treffend erkannt hat - nicht gelungen. aa ) Eine vom Berufungsgericht nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgeno m- mene Beweiswürdigung unterliegt nur der eingeschränkt en Kontrolle durch das Revisionsgericht. Es ist lediglich zu prüfen, ob das Berufungsgericht die V o- raussetzungen und Grenzen des § 286 ZPO beachtet hat. Revisionsrechtlich von Bedeutung ist nur, ob seine Würdigung in sich widerspruchsfrei und ohne Verletzu ng von Denkgesetzen sowie allgemeinen Erfahrungssätzen erfolgt und ob sie rechtlich möglich ist ( BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 694/11 - Rn. 28; 27. Juli 2011 - 7 AZR 402/10 - Rn. 51) . bb ) Diesen Anforderungen wird die Beweiswürdigung gerecht. Das La n- desarbeitsgericht hat den gesamten Inhalt der Verhandlung berücksichtigt und die erhobenen Beweise erwogen . Seine Annahme, es sei nicht erkennbar, dass entweder ein dauerhafter Einsatz des fraglichen Kollegen bei der A - GmbH im Jahr 2010 nicht vorgesehen ge wesen sei oder dieser Mitarbeiter nicht habe e r- setzt werden müssen, hält sich im Rahmen des tatrichterlichen Bewertung s- spielraum s . ( 1 ) Zwar hat die Beweisaufnahme ergeben, dass der fragliche Mitarbe i- ter - anders als vom Kläger behauptet - ursprünglich für den Betriebsbereich bei der A - GmbH eingestellt worden war . V on Dezember 2008 bis April 2011 wurde er jedoch - mit Ausnahme ver einzel t er Einsätze bei der A - GmbH - im Bereich Straßen - und Tiefbau eingesetzt . Dazu, welche Tätigkeiten er im Zeitraum von Januar bis Juni 2010 verrichtet hatte, konnte die vernommene Zeugin keine 22 23 24 25 - 8 - 2 AZR 721/12 - 9 - Angaben machen. D araus durfte d as Landesarbeitsge richt ohne Verletzung von Denkgesetzen oder Erfahrungssätzen folgern, die Beklagte habe den Vortrag des Klägers, im Mai 2010 sei im Bereich Straßen - und Tiefbau ein entspr e- chender Arbeitsplatz vorhanden gewesen, nicht widerlegt. Die Aussage der Zeugin lässt ferner die Möglichkeit zu, dass die Beklagte jedenfalls im Künd i- gungszeitpunkt von einem - absehbare n - Freiwerden des Arbeitsplatzes au s- gehen musste. Insoweit v erbleibende Zweifel gingen zu ihren Lasten. ( 2 ) D ie Behauptung der Beklagten, sie habe im Bereich Straßen - und Tie f- bau Kurzarbeit angeordnet und Personal abgebaut, steht der Würdigung des Landesarbeitsgerichts n icht entgegen . Die Anordnung von Kurzarbeit als solche spricht im Allgemeinen dafür, dass die Betriebsparteien von einem nur vorübe r- gehenden Arbeitsmangel und nicht von einem dauerhaft gesunkenen Beschä f- tigungsbedarf ausgehen (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - Rn. 21) . Ein nur vorübergehender Arbeitsmangel ist kein Indiz für den Wegfall eines Arbeit s- platzes. Dies gilt im Streitfall umso mehr, als nach den eigenen Angaben der Beklagten in den Monaten August bis November 2010 - dh. noch innerhalb der Künd igungsfrist - keine Kurzarbeit geleistet worden ist . Soweit sich die Beklagte auf einen Personalabbau beruf en hat , ist ihrem Vortrag nicht zu entnehmen, dass sich dieser auch und gerade auf die vom Kläger begehrte Stelle im Str a- ßen - und Tiefbau bezogen hät te . Dazu, wie sich der Arbeitskräftebedarf im B e- reich der fraglichen Bagger - und Maschinenführertätigkeiten konkret gestaltet, hat sie sich nicht substantiiert erklärt . ( 3 ) Das Landesarbeitsgericht hat weiter angenommen, einem Einsatz des Klägers im Bereich Straßen - und Tiefbau stehe der Umstand nicht entgegen, dass er möglicherweise nicht über die erforderliche Erfahrung und die Befugnis zum Führen von Baggern oder sonstigen Maschinen verfüge . Die Arbeitsaufg a- be erfordere keine abgeschlossene Berufsausbildung für den Straßen - und Tiefbau. Die Einweisung des Klägers in diesen Tätigkeitsbereich sei der Bekla g- ten auch nicht unzumutbar gewesen . Sie habe nicht dargelegt, welcher U m- schulungsaufwand für einen Einsatz des Klägers auf dem begehrten Arbeit s- 26 27 - 9 - 2 AZR 721/12 - 10 - platz erforderlich gewesen wäre. Auch diese Würdigung hält einer revision s- rechtlichen Überprüfung stand. (a) Die Rüge der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe ihren Anspruch auf rechtliche s Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt , indem es entscheidungse r- heblichen Vortrag übergangen habe, ist unbegründet. Der Kläger hat dargelegt, er habe in vergangenen Jahren Baumaschinen geführt und besitze deshalb entsprechende Grundfertigkeiten . Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Das s für die Ausübung der bezeichneten Tätigkeit im Straßen - und Tiefbau darüber hinaus eine abgeschlossene - dreijährige - Berufsausbildung erforde r- lich wäre, ist ihrem bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem La n- desarbeitsgericht gehaltenen Vortra g nicht zu entnehmen . Ein entsprechendes Anforderungsprofil hat sie erst mit ihrer Revisionsbegründung behauptet. Sie hat zwar im Rahmen des Berufungsverfahrens vorgetragen, mit Baggerarbeiten im Straßen - und Tiefbau könne sie aus Sicherheitsgründen nur au sgebildete Baggerführer beschäftigen. I hrem Vortrag sind aber keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass ihr eine entsprechende Einweisung, Fortbildung oder U m- schulung des langjährig beschäftigten Klägers - etwa aufgrund des dafür erfo r- derlichen Zeitaufwands - unzumutbar gewesen wäre. ( b ) Der weitere Einwand der Beklagten, die Weiterbeschäftigung des Kl ä- gers auf dem fraglichen Arbeitsplatz sei ihr deshalb unzumutbar, weil eine Ä n- derung seiner Arbeitsbedingungen erforderlich g ewesen wäre, ist ohne rechtl i- chen Belang. Besteht eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit nur zu g e- änderten Arbeitsbedingungen, ist der Arbeitgeber aus Gründen der Verhältni s- mäßigkeit verpflichtet, dem Arbeitnehmer den freien Arbeitsplatz zur Verme i- dung einer Beendigungskü ndigung im Wege der Änderungskündigung anzubi e- ten ( BAG 3. April 2008 - 2 AZR 500/06 - Rn. 12; 21. April 2005 - 2 AZR 132/04 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 114, 243 ) . ( c ) Die Rüge der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe seine richterl i- che Hinweispflicht aus § 139 ZPO verletzt und damit zugleich gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen , ist unzulässig. 28 29 30 - 10 - 2 AZR 721/12 ( a a ) Erhebt der Revisions führer Verfahrensrügen, müssen diese nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO die Bezeichnung der Tatsachen enthalten, die den Mangel ergeben, auf den sich die Revision stützt. Dementsprechend hätte die Beklagte konkret darlegen müssen, welchen Hinweis das Landesa r- beitsgericht ihr hätte geben sollen und wie sie dar auf reagiert, insbesondere welchen tatsächlichen Vortrag sie gehalt en oder welche für die Entscheidung erheblichen rechtlichen Ausführungen sie gemacht hätte (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 770/09 - Rn. 10; 23. September 2008 - 6 AZN 84/08 - Rn. 13, BAGE 128, 13) . ( b b ) Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung nic ht gerecht. Die Beklagte legt nicht dar, welchen Hinweis ihr das Gericht hätte geben müssen und wie sie hierauf reagiert hätte. III . Die Beklagte hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen. Berger Rachor Rinck Torsten Falke Wolf 31 32 33

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