2. Senat - Personenbedingte Kündigung - Alkoholerkrankung

Bundesarbeitsgericht 2 . Senat Urteil vom 20. März 2014 - 2 AZR 565/12 - I. Arbeitsgericht Augsburg Urteil vom 19. September 2011 - 3 Ca 940/11 - II. Landesarbeitsgericht München Urteil vom 10. Mai 2012 - 3 Sa 1134/11 F ür die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Personenbedingte Kündigung - Alkoholerkrankung Gesetz: KSchG § 1 Abs. 1, Abs. 2 Leitsätze: keine - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 5 65 /12 3 Sa 1134 /11 Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes! Verkündet am 20 . März 201 4 URTEIL Schmidt, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 29 . August 2013 durch d ie Richter in am Bundesarbeitsgericht Berger als Vorsitzende , die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Rachor und Dr. Rinck sowie die ehrenamtlichen Richter Wolf und Falke für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 565/12 - 3 - Die Revision de s Klägers gegen das Urteil des Landesa r- beitsgerichts München vom 10. Mai 201 2 - 3 Sa 1134 /11 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen . Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Künd i- gung. Die Beklagte ist ein Entsorgungsunternehmen , das mit sog. Abbruc h- schrott aus Metall handelt . In ihrem Betrieb beschäftigt sie regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer, darunter sechs bis sieben Hofarbeiter und mehrere LKW - Fahrer sowie Verwaltungskräfte. Den H ofarbeitern obliegt es, angelieferte n Schrott zu sortieren, zu reinigen und zu entsorgen. D abei kommen verschied e- ne Fahrzeu ge zum Einsatz wie Gabelstapler, Lader und Bagger mit einem G e- wicht von bis zu 35 Tonnen und eine r Ausgreifweite von bis zu 20 Meter n . Der 1956 geborene , verheiratete Kläger war seit März 1999 bei der B e- klagten als Hofarbeiter t ätig. Sein Bruttomonatsverdienst betrug zuletzt 2.666,00 Euro. Im Jahr 2009 führte die Beklagte ein striktes Alkoholverbot ein, über das sie den Kläger - wie ihre anderen Mitarbeiter auch - schriftlich unterrichtet e . Außerdem gab sie auf ihrem gesamten Firmengelän de die Geltung der StVO v or. Von ihren Hofarbeitern verlangte sie fortan , im Besitz einer gültigen Fahre r- laubnis zu sein. Zugleich stellte sie ihre bis dahin geübte Praxis ein, Mitarbeitern in den Sozialräumen auch alkoholische Getränke zur Verfügung zu stellen. Im Herbst 2010 weitete sie ihr Betriebsgelände zu einem etwa 800 Meter vom Hauptgelände entfernten Co n- ta inerplatz aus. Seither müssen Hofarbeiter bei der Verrichtung ihrer Tätigkeit zeitweise öffentliche n Straßen raum befahren . 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 565/12 - 4 - Am 14. Januar 2010 wurde der Kläger stark alkoholisiert am Arbeit s- platz angetroffen und anschließend nach Hause geschickt. Wegen wei terer Vorkommnisse kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien im J a- nuar und Februar 2010 jeweils aus Gründen im V erhalten des Klägers . Im nac h folgenden Kündigungsschutzprozess machte d ieser geltend, er sei alk o- holkrank . Die Beklagte nahm die Kündigungen zurück . Zugleich mahnte sie den Kläger wegen Verstoßes gegen das betriebliche Alkoholverbot ab. Der Kläger nahm das Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses an. Im Mai 2010 begann er eine Entziehungskur, die er Anfang Juli 2010 ab brach. In den Monaten Juli bis September 2010 führte die Beklagte beim Kl ä- ger mit dessen Einverständnis regelmäßig Tests auf Alkohol im Atem durch . Eine entsprechende Kontrolle vom 31. August 2010 ergab eine n Wert von 1,81 Promille . Die Beklagte forderte den Kläger auf, d as Betriebsgelände zu Bei weiteren Tests vom 13., 15. und 20. September 2010 wu r- de beim Kläger eine A lko holkonzentration von 0,6, 0, 1 6 bzw. 0,52 Promille fes t- gestellt. Am 7. Dezember 201 0 verursachte er mit einem Firmenfahrzeug a u- ßerhalb des Betriebsgeländes einen Unfall. Es entstand Sachschaden. Am 12. Januar 2011 verweigerte e r die Teilnahme an einem Alkoholtest. Die U m- stände, die zu der Weigerung führten, sind zwischen den Parteien streitig. Am 1. März 2011 kontrollierte die Beklagte ihre gewerblichen Arbei t- nehmer auf den Besitz eine s gültigen F ührerscheins. Der Kläger legte eine in Tschechien ausgestellte Fahrerlaubnis vor. Mit Schreiben vom 7. März 2011 teilte sein behandelnder Arzt mit, nach Abbruch der stationären Therapie im Jahr 2010 seien beim Kläger keine weiteren Maßnahmen zur Alkoholentwö h- nung durchgeführt worden. Mitte März 201 1 forderte die Beklagte d en Kläger auf, bis Ende des Monats verbindliche Unterlagen einer Entziehungskur in nächster Zukunft sowie über die Gültigkeit seines vorzulegen. Der Kläger brachte keine Unterl a- gen über eine weitere Behandlu ng bei. Die zuständige Behörde teilte mit, dass die Fahrerlaubnis i n Deutschland keine Gültigkeit habe . 5 6 7 - 4 - 2 AZR 565/12 - 5 - Mit Schreiben vom 4. April 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsve r- hältnis de r Parteien ordentlich zum 31. August 2011 , hilfsweise zum nächs t- mö g lichen Termin. Vom 15. bis zum 26. April 2011 begab sich der Kläger für eine stationäre Behandlung ins Krankenhaus. arbeitsfähig en t- lassen. Gegen die Kündigung hat der Kläger fristgerecht die vorliegende Klage erhoben. Er hat geltend gemacht, die Kündigung sei unwirksam. Er sei nicht alkoholabhän gig. Erhebliche Betriebsablaufstörungen seien aufgrund seiner gelegentlichen Alkoholisierung nicht eingetreten. Die im Frühjahr 2010 bego n- nene Entziehungskur habe er abgebrochen, weil er mit dem bezogene n Kra n- kengeld seinen Lebensunterhalt nicht habe bestreiten können. Der Verkehrsu n- fall vom Dezember 2010 sei auf einen Defekt an dem von ihm gesteuerten L a- defahrzeug zurückzuführen. Im Januar 2011 habe er eine n Alkoholtest nicht endgültig verweigert; er habe lediglich darum gebeten, d ie Kontrolle in Abw e- senheit der LKW - Fahrer durch z uführen , wozu die Beklagte nicht bereit gew e- sen sei. Jedenfalls sei es dieser zumutbar gewe sen, ihn ausschließlich auf i h- rem Betriebsgelände einz usetzen. Zur Erledigung der dort anfallende n Arbeiten sei eine Fahrerlaubni s nicht zwingend erforderlich . Außerdem habe die Mö g- lichkeit bestanden, ihn als Platzwart oder Hofarbeiter auf dem neuen Conta i- nerplatz weiter zu beschäftigen . Der Kläger hat bean tragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 4. April 2011 nicht aufgelöst worden ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Kündigung sei durch Gründe im Verhalten und in der Person des Klägers bedingt. Dieser habe mehrfach gegen das betriebliche Alkoholverbot verstoßen. Er sei im Künd i- gungszeitpunkt alkoholabhängig gewesen. Auch habe ihm der ernstliche Wille gefehlt, eine Therapie durchzuführen. Unter diesen Umständen sei ihr eine We i- terbeschäftigung des Klägers als Hofarbeiter aus Sicherheitsgründen nicht lä n- 8 9 10 11 - 5 - 2 AZR 565/12 - 6 - ger zu zumuten gewesen . Andere geeignete Arbeitsplätze hätten nicht zur Ve r- fügung gestanden. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsg e- richt hat sie abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherste l- lung der erstinstanzlichen Entscheidung. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründe t. Das Landesarbeitsgericht hat das Urtei l des Arbeitsgerichts zu Recht abgeändert und die Klage abgewiesen. Die Kü n- digung vom 4. April 201 1 ist wirksam. I. Die ordentliche Kündigung vom 4. April 2011 ist aufgrund der Alkoh o l - erkrankung des Klägers durch Gründe in seiner Person bedingt und deshalb iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt. 1. Ist im Zeitpunkt der Kündigung die Prognose gerechtfertigt, der Arbei t- nehmer biete aufgrund einer Alkoholsucht dauerhaft nicht die Gewähr, in der Lage zu sein, die vertraglich geschuldete Tätigkeit ordnungsgemäß zu erbri n- gen, kann eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt sein. Voraussetzung ist, dass daraus eine erhebliche Beeinträchtigung der b e- trieblich en Interessen folgt, diese durch mildere Mittel - etwa eine Versetzung - nicht abgewendet werden kann und sie auch bei einer Abwägung gegen die Interessen des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hing e- nommen werden muss (BAG 20. Dezember 2012 - 2 AZR 32/11 - Rn. 2 2 ; zu den Anforderungen an eine krankheitsbedingte Kündigung vgl. BAG 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 11, BAGE 135, 361). Für die Progn o- se im Hinblick auf die weitere Entwicklung einer Alkohol erkrankung kommt es entscheide nd darauf an, ob der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Kündigung bereit ist, eine Entziehungskur bzw. Therapie durchzuführen. Lehnt er das ab, kann erfahrungsgemäß davon ausgegangen werden, dass er von seiner Alk o- holabhängigkeit in absehbarer Zeit nicht gehei lt wird (BAG 9. April 1987 - 2 AZR 12 13 14 15 - 6 - 2 AZR 565/12 - 7 - 210/86 - zu B III 3 der Gründe). Ebenso kann eine negative Prognose dann b e- rechtigt sein, wenn der Arbeitnehmer nach abgeschlossener Therapie rückfällig geworden ist (BAG 16. September 1999 - 2 AZR 123/99 - zu II 2 b bb der Grü n- de) . 2. Im Streitfall war im Zeitpunkt der Kündigung die Annahme gerechtfe r- tigt, der Kläger biete aufgrund von Alkoholsucht nicht mehr die Gewähr, seine Tätigkeit als Hofarbeiter dauerhaft ordnungsgemäß erbringen zu können. a) Das Landesarbeit sgericht ist zutreffend davon ausgegangen, der Kläger sei nach der Einnahme von Alkohol für die von ihm zu erbringende Tätigkeit als Hofarbeiter nicht einsetzbar. Er ist im Rahmen seiner Tätigkeit verantwortlich für das Führen verschiedener großer Fahrzeug e. Die mit dem Alkoholkonsum ei n- hergehenden Minderungen der Wahrnehmungs - und Reaktionsfähigkeit führen zu erheblichen Gefahren für M enschen und M aterial auf dem Hofgelände , d e- nen die Beklagte als Betriebsinhaberin so weit wie möglich begegnen muss. b) D ie Beklagte musste aufgrund der Vorfälle in der Vergangenheit auch künftig mit Alkoholauffälligkeiten des Klägers während der Arbeitszeit rechnen. aa) Nach den tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lag beim Kläger im Kündigungszeitpunkt eine Alkoholerkrankung vor . Daran ist der Senat ge bunden (§ 559 Abs. 2 ZPO) . D er Kläger be hauptet zwar weiterhin das Gegenteil. Das reicht als Revisionsangriff aber nicht aus ( zu den Anforderungen an eine zulässige Verfahrensrüge vgl. BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 109, 145) . bb ) Der Kläger war seit Anfang des Jahres 2010 mehrfach alkoholisiert a n seinem Arbeitsplatz angetroffen worden. Nach einer stationären Entwöhnung s- behandlung , die er aus wirtschaftlichen Erwägungen abbr ach, wurd e er wiede r- holt alkoholauffäl lig. Da raus durfte das Landesarbeitsgericht auf die Wiederh o- lung entsprechender Ausfälle in der Zukunft schließen. Der Kläger hat im Ra h- men der ihn nach § 138 Abs. 2 ZPO treffenden abgestuften Darlegungslast ( vgl. dazu BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 639/98 - zu II 2 b aa der Gründe, 16 17 18 19 20 - 7 - 2 AZR 565/12 - 8 - BAGE 92, 96) keine Umstände aufgezeigt , die geeignet gewesen wären, die Indizwirkung seiner alkoholbedingten Ausfälle zu entkräften. (1) Der Kläger hat nicht behauptet, vor dem Ausspruch de r Kündigung eine neuerliche Alkoholtherap ie begonnen zu haben . Die Beklagte durfte den U m- ständen nach von einer Therapieunwilligkeit ausgehen. Sie hatte ihn mit Schreiben vom 16. März 2011 aufgefordert, einen Nachweis über eine Entzi e- hungskur beizubringen. Dies konnte der Kläger angesichts der zuvor erteilten Auskunft seines behandelnden Arztes nur so verstehen, dass es ihr um die z u- künftige Teilnahme an einer Kur und damit die Abklärung seiner ernsthaften Bereitschaft ging , eine Entwöhnungsbehandlung durch zuführen. Der Kläger hat das Schreiben i m fraglichen Punkt unbeantwortet gelassen. Soweit er geltend gemacht hat, e- , war seinem Vorbringen nicht zu entnehmen, dass e r eine Alkoholtherapie anstrebte. Im ärztlichen Bericht vom 26. April 2011 heißt es zu einer nach Zugang der Kündigung erfolgten Krankenhausbehandlung nur, der Kläger sei entlassen worden. Zur Art der Behandlung, insbeso n- dere ob es sich dabe i um - erfolgreiche - Maßnahmen zur Alkoholentwöhnung handelte, verhält sich der Bericht nic ht. Darauf, ob eine vom Kläger erst nach Zugang der Kündigung begonnene Alkoholtherapie im Rahmen der anzuste l- lenden Zukunftsprognose überhaupt hätte Berücksichtigu ng finden können (zur Problematik vgl. BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 639/98 - zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 92, 96) , kommt es nicht an. (2) Auch wenn eine Vielzahl beim Kläger durchgeführte r A lkohol tests u n- auffällig gewesen sein mögen , führt dies nicht daran vorbei, dass in drei Fällen Werte von über 0,5 Promille erreicht wurden, w obei mangels gegenteiliger Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zugunsten des Klägers davon ausz u- gehen ist, dass der jeweilige Wert - aufgrund einer vom Messgerät intern durchgeführten Umrechnung - die Blutalkoholkonzentration widerspiegelt , die andernfalls noch höher ausfiele (zum Umrechnungsfaktor vgl. BGH 3. April 2001 - 4 StR 507/00 - zu IV b der Gründe, BGHSt 46, 358) . Unter diesen U m- ständen war nicht davon auszugehen , der Kläger habe seine Alkoholerkra n- 21 22 - 8 - 2 AZR 565/12 - 9 - gehabt und die Fähigkeit zur Abstinenz besessen . Mit seinem Einwand, es habe sich jeweils um Restalkohol o- holischer Getränke am Vorabend gehandelt , verkennt der Kläger, dass es für die Beeinträchtigung seiner Arbeitsfähigkeit unerheblich ist, wann er Alkohol zu sich genommen hat . Es spricht überdies nicht für , sondern gegen die Annahme, es sich etwa bei der am 20. September 2010 ge gen 12 : 50 Uhr gemessenen Alkohol konzentration von 0,52 Dies deutete - das Vo r- bringen als wahr unterstellt - auf eine sehr starke Alkoholisierung am Vortag hin. 3. D ie Alkoholerkrankung und die damit verbundene mangelnde Einsat z- fähigkeit des Klägers führten zu einer erheblichen Beeinträchtigung betriebl i- cher Interessen . a) Der Kläger erbringt seine Arbeitsleistungen in einem Umfeld, das von An - und Abtransporten sowie Umladungen von Metallabfällen mi ttels schwerer Gerätschaften wie Bagger, Gabelstapler, Lader , betriebseigene r und betrieb s- fremde r LKW geprägt ist. Seine vertraglich geschuldete Tätigkeit ist de s- halb - unstreitig - sowohl mit einer nicht unerheblichen Gefahr für sich selbst als auch für D ritt e verbunden. b) Aufgrund dieser Gef ahren war es der Beklagten nicht zuzumuten, den Kläger auf seinem bisherigen Arbeitsplatz einzusetzen. Nach § 7 Abs. 2 der (BGV A1 idF vom 1. Januar 2004) dürfen Unternehmer Versicherte, die erkennbar nicht in der L a- ge sind, eine Arbeit ohne Gefahr für sich oder andere auszuführen, mit dieser Arbeit nicht beschäftigen. Gemäß § 15 Abs. 2 der Vorschrift dürfen V ersicherte sich durch den Konsum von Alkohol, Dro gen oder anderen berauschenden Mi t- teln nicht in einen Zustand versetzen, durch den sie sich selbst oder andere gefährden können. Eine solche Eigen - oder Fremdgefährdung ist nach der BG - Regel A1 zu § 15 Abs. 2 (vom Oktober 2005 idF vom Januar 2009) insbeson d e- re beim Führen von Fahrzeugen oder selbstfahrenden Arbeitsmaschinen sowie beim Arbeiten in deren unmittelbarer Nähe gegeben. Eine Missachtung dieser 23 24 25 - 9 - 2 AZR 565/12 - 10 - Vorgaben kann zum Verlust des Versicherungsschutzes in der gesetzlichen Unfallversicherung führen . Für d en Straßenverkehr sieht der Gesetzgeber ab einem W ert von 0,25 mg/l Alkohol in der Atemluft u nd 0,5 Promille Alkohol im Blut eine erhebliche Gefährdung für den Straßenverkehr (§ 2 4 a StVG) . Relative Fahruntüchtigkeit kann schon ab ca. 0,3 Promille Alkohol i m Blut anzunehmen sein ( grundlegend BGH 28. April 1961 - 4 StR 55/61 - zu I 2 der Gründe ; zuletzt bspw. OLG Hamm 25. August 2010 - I - 20 U 74/10, 20 U 74/10 - Rn. 22 ). Das im Betrieb der Beklagten angeordnete absolute Alkoholverbot trägt diesen G e- fahren Rechnung. Es dient - wie die Anordnung der Geltung der StV O auf dem Betriebsgelände - ersichtlich dazu, entsprechende Risiken v orbeugend ausz u- schließen und damit letztlich Schaden von der Beklagten selbst , ihren Mitarbe i- tern sowie betriebsfremden Personen und deren Eigentum abzuwenden. A ng e- sichts der Alkoholerkrankung des Klägers und seiner nachweislich - auch krankheitsbedingt - mangelnden Fähigkeit, abstinent zu bleiben, konnte und durfte die Beklagte nicht darauf vertrauen, er werde seine Arbeit als Hofa rbeiter nüchtern , zumindest aber in einem körperlichen Zustand verrichten, der den Präventionsvorgaben gerecht wird. c) Bereits dies führt - vorbehaltlich einer anderweitigen Beschäftigung s- möglichkeit - zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG (vgl. BAG 13. Dezember 1990 - 2 AZR 336/90 - zu II 3 der Gründe) , ohne dass es noch darauf ankäme, ob der Alkoholgenuss des Klägers zu Unfällen beigetragen hat, in die er während seiner Tätigkeit für die Beklagte verwickelt war. Ebenso wenig ist von Belang, ob und ggf. wie oft d ieser in der Vergangenheit objektiv durch seine Alkoholisierung am Arbeit s- platz gesetzliche Vorgaben verletzt hat oder ggf. unerkannt arbeitsunfähig war. Entscheidend ist, dass die Beklagte aufgrund der im Kündigungszeitpunkt for t- bestehenden Alkoholerkrankung jederzeit mit einer Beeinträchtigung der Fahr - und Arbeitssicherheit durch den Kläger rechnen musste . Sein weiterer Einsatz als Hofarbeiter war ihr damit nicht zumutbar. d) Dass sie ihn nach Abbruch der Entziehungskur gleichwohl mit entspr e- chenden Aufgaben betraut hat, stellt diese Bewertung nicht in Frage. Dies g e- 26 27 - 10 - 2 AZR 565/12 - 11 - schah über längere Zeit hinweg unter der Prämisse einer Einwilligung in die Durch führung regelmäßiger A lkohol tests. Jedenfalls nachdem der Kläger ihre Anfrage vom März 201 1 hinsichtlich einer weiteren Alkoholtherapie unbeantwo r- tet gelassen hatte , konnte der Beklagten nicht mehr angesonnen werden, den Kläger weiterhin mit seinen bisherigen Aufgaben zu betrauen und ihn dabei tä g- lich - ggf. sogar wiederholt - auf seine Alkoholabstinenz hin zu kontrollieren (vgl. BAG 20. Dezember 2012 - 2 AZR 32/11 - Rn. 34) . Zudem war d er Kläger nach den Feststellungen des Landesarbeitsge richts ab Ende 2010 nicht mehr bereit, an regelmäßigen Tests vorbehaltslos mitzuwirken. Auch daran ist der Senat mangels zulässigen Angriffs der Revision gebunden. e ) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, im Kündigungszeitpunkt h a- be keine zumutbare Mög lichkeit einer anderweitigen Beschäftigung des Klägers bestanden, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. aa) E ine aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers ausgesprochene Kündigung ist entsprechend dem das ganze Kündigungsrecht beherrschenden Ver hältnismäßigkeitsgrundsatz unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie zur Beseitigung der eingetretenen Vertragsstörung nicht geeignet oder nicht erforderlich ist ( BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 1020/08 - Rn. 18; 10. Dezember 2009 - 2 AZR 198/09 - Rn. 1 4; jeweils mwN) . Die Möglichkeit der anderweitigen Beschäftigung ist ein milderes Mittel. Wenn eine Umsetzung s- möglichkeit besteht, hat eine Erkrankung des Arbeitnehmers keine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen zur Folge ( vgl. BAG 24. November 2005 - 2 AZR 514/04 - zu B IV 1 der Gründe) . bb ) D er Kläger hat sich insoweit auf eine Beschäftigung als Hofarbeiter o h- ne Verpflichtung zum Führen eines Kraftfahrzeugs und als Platzwart berufen. Damit hat er keine geeignete alternative Besch äftigungsmöglichkeit aufgezeigt. Die Beklagte hält die von ihm r. Zudem ist weder dargetan noch objektiv erkennbar, dass die Ausübung der fraglichen T ä- tigkeiten vergleichbare Sicherheitsrisiken nicht auch mit sich bräch te . Das La n- desarbeitsgericht hat angenommen, d er Kläger sei im Falle einer alkoholb e- din g ten Einschränkung seiner Wahrnehmungs - und Reaktionsfähigkeit nicht in 28 29 30 - 11 - 2 AZR 565/12 - 12 - der Lage, auf Gefahrensituationen angemessen zu reagieren und/oder Dritte ggf. rechtzeitig zu war nen. D er Kläger stellt dies nicht in Abrede. Er meint ledi g- lich , die im Berufungsurteil getroffene Wertung lasse außer Acht, dass solche Gefahren auch bei anderen chronischen Erkrankungen nicht hinreichend sicher auszuschließen seien. Dabei übersieht er zum einen, dass Suchterkrankten - im Gegensatz zu anderen chronisch kranken Menschen - typischerweise die F ä- higkeit fehlt einzuschätzen, ob sie wegen des Konsums von Suchtmitteln in i h- rer Wahrnehmungs - und Reaktionsfähigkeit eingeschränkt sind. Zum andere n ist es eine Frage des Einzelfalls, ob ein Arbeitnehmer wegen ch ronische r E r- krankung und damit verbundener Sicherheitsrisiken bestimmte Arbeiten nicht mehr erledigen kann. Ein solche r Befund kann sich nicht nur beim Alkoholismus ergeben. cc) D as Landesar beitsgericht hat nicht geprüft, ob die Beklagte vor der Kündigung ein betriebliches Eingliederungsmanagement iSv. § 84 Abs. 2 SGB IX ( b EM) durch geführt hat . D a s Versäumnis ist nicht entscheidungserhe b- lich. (1) Zugunsten des Klägers kann davon ausgegangen werden, dass bei Alkoholismus ein b EM grundsätzlich in Betracht kommt und seine Durchführung sich nicht wegen des Krankheitsbildes generell als überflüssig darstellt (zur Problematik vgl. Brose DB 2013, 1727 , 1728 ) . Gleichwohl erscheint fraglich, ob die gesetzlichen Voraussetzungen des § 8 4 Abs. 2 Satz 1 SGB IX im Streitfall vorliegen. Zwar war ein bEM nicht deshalb entbehrlich, weil bei der Beklagten keine betriebliche Interessenvertretung iSd. § 93 SGB IX bestand ( vgl. BAG 30. September 2010 - 2 AZR 88/ 09 - Rn. 28, BAGE 135, 361) . Es ist aber w e- der festgestellt noch vom Kläger behauptet, dass er vor der Kündigung inne r- halb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt wegen seiner Alkoholerkrankung arbeitsunfähig war . Seine Beschäft igung mag der Beklagten unzumutbar gewesen sein. Dies steht einer krankheitsbedingte n Arbeitsunfähigkeit aber nicht ohne Weiteres gleich (ähnlich BAG 20. Dezember 2012 - 2 AZR 32/11 - Rn. 31) . Soweit der Kläger im Frühjahr 2010 Krankengeld bezogen hat, bleibt unklar, für welche Dauer er die Sozialleistung erhielt . 31 32 - 12 - 2 AZR 565/12 - 13 - (2) Abgesehen d avon führte das Unterlassen eines b EM nicht zu der A n- nahme, die Kündigung sei unverhältnismäßig. D ies vermag der Sena t selbst zu entscheiden. (a) § 84 Abs. 2 SGB IX stellt eine Konkretisierung des Verhältnismäßi g- keitsgrundsatzes dar. Das b EM ist zwar kein milderes Mittel gegenüber einer Kündigung. Mit seiner Hilfe können aber solche milderen Mittel, zB die Umg e- staltung des Arbeitsplatzes oder die Weiterbeschäftigung zu geänderten A r- beitsbedingungen auf einem anderen , n- A rbeitsplatz erkannt und entwickelt werden ( BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 18; 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 41, BAGE 123, 234) . Möglich ist, dass selbst ein b EM kein positives Ergebnis hätte erbringen können. In einem solchen Fall kann dem Arbeitgeber aus dem Unterlassen e i- nes b EM kein Nachteil entstehen . Erscheint demgegenüber ein positives E r- gebni s denkbar, darf er sich nicht auf den pauschalen Vortrag beschränken, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer und es gebe keine leidensgerechten Arbeitsplätze, die der erkrankte Arbei t- nehmer trotz seiner Erkrankung ausfüllen könne. Der Arbeitgeber hat vielmehr von sich aus denkbare oder vom Arbeitnehmer ggf. außergerichtlich genannte Alternativen zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen weder eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes an dem Arb eitnehmer z u- trägliche Arbeitsbedingungen noch die Beschäftigung auf einem anderen - leidensgerechten - Arbeitsplatz in Betracht kommen (BAG 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 35 , BAGE 135, 361 ; 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 19 ) . (b) Im Streitfall erscheint es als ausgeschlossen, dass ein b EM zu einem positiven Ergebnis hätte führen können. Nach den Feststellungen des Lande s- arbeitsgerichts beschäftigte die Beklagte im Kündigungszeitpunkt außer Hofa r- beitern n ur LKW - Fahrer und Verwaltung skräfte. Als LKW - Fahrer konnte der Kläger wegen seiner Alkoholabhängigkeit und auch deshalb nicht eingesetzt werden, weil ihm die dafür notwendige Fahrerlaubnis fehlte. Auch ein Einsatz im Bürobereich war der Beklagten angesichts der Alkoholabhängigkeit n i cht 33 34 35 - 13 - 2 AZR 565/12 - 14 - zumutbar . Unabhängig davon fehlte dem Kläger hierfür offensichtlich die Qual i- fikation. Soweit er bis zum Ablauf der Kündi gungsfrist gelegentlich und unter Berücksichtigung seiner Einschränkungen mit einfachen Hilfsarbeiten beschä f- tigt w orden war , kann daraus nicht auf eine alternative Einsatz möglichkeit iSd. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG geschlossen werden. Die B eklagte hat nachvollzie h- bar dargelegt, dass sie die fraglichen Tätigkeiten nach Ablauf der Kündigung s- frist - wie bereits zuvor - fremdvergeben habe . Allenfalls dann, wenn ihre Hofa r- beiter nicht mit anderen Aufgaben ausgelastet gewesen seien, hätten diese - gelegentlich - die Arbeiten mit übernommen. D ieser Behauptung ist der Kläger nicht entgegengetreten. Im Übrigen stand d er erfolgreichen Durchführ ung eines bEM die mangelnde Therapiewilligkeit des Klägers im Kündigungszeitpunkt entgegen. 4 . D ie Abwägung der Belange beider Parteien ergibt, dass das Beend i- gungsinteresse der Beklagten das Interesse des Klägers an der Aufrechterha l- tung des Arbeitsverh ältnisses überwiegt. Das Landesarbeitsgericht hat alle für und gegen dieses Ergebnis sprechenden Aspekte berücksichtigt und vertretbar gegeneinander abgewogen. a) Der Beklagten war es auf Dauer nicht mehr zumutbar, die mit einer möglichen Alkoholisierung des Klägers verbundenen Gefährdungen hinzune h- men. Geeignete Mittel, ihnen angemessen zu begegnen, standen nicht zur Ve r- fügung. Unabhängig von der feh lenden Einwilligung des Klägers in regelmäßige Alkoholtests versprachen derartige Kontrollen nicht die erfo rderliche Sicherheit. Der Kläger war Alkoholiker. Es war davon auszugehen, dass er es darauf anl e- gen würde, Mittel und Wege zu finden, etwaige Kontrollen zu umg ehen. b) D iese Belange der Beklagten werden durch die zwölfjährige Dauer der Betriebszugehöri gkeit des Klägers, sein Alter und die gegenüber seiner Ehefrau bestehende Unterhaltsverpflichtung nicht aufgewogen. Die Beklagte hat dem Kläger nach Alkoholauffälligkeiten die Chance einer Bewährung gegeben. Sie hat die stationäre Behandlung abgewartet . De ren Scheitern war ihr nicht anz u- lasten. Überdies hat sie dem Kläger nach einer erneuten Alkoholauffälligkeit im August 2010 durch eine Abmahnung deutlich vor Augen geführt, welche Bede u- 36 37 38 - 14 - 2 AZR 565/12 - 15 - tung sie seiner Abstinenz zumisst , und ihm unmittelbar vor der Kündigun g eine Frist gesetzt, um weitere - kurzfristig anzugehende - Behandlungsmaßnahmen nachzu weisen. Sie hatte damit alles ihr Zumutbare für den Erhalt des Arbeit s- verhältnisses getan. Ihr Interesse an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses musste nicht deshalb zurücktreten, weil sie zu früheren Zeiten im Betrieb alk o- holische Getränke bereitgestellt hatte. Der Kläger hat nicht etwa behauptet, die Beklagte habe ihn trotz Kenntnis von seiner Alkoholabhängigkeit zum Genuss alkoholischer Getränke verleitet. c ) Unsc hädlich ist, dass die Beklagte d as Arbeitsverhältnis erst gekündigt hat, nachdem sich herausgestellt hatte, die dem Kläger erteilte im Inland keine Gültigkeit besaß . Ihr war es trotz dieses Zuwa r- tens nicht verwehrt, sich auf di e A lkoholerkrankung des Klägers als eigenstä n- digen Kündigungsgrund zu berufen. Überdies war dessen V erhalten im Z u- sammenhang mit dem Führerschein ein weiterer Beleg für das Fehlen seiner Bereitschaft, mit bestehenden Unzulänglichkeiten verantwortlich umzug ehen . Ob umgekehrt die Kündigung allein wegen der Tatsache gerechtfertigt wäre, dass der Kläger nicht über eine für Deutschland gültige Fahrerlaubnis verfügte, bedarf keiner Entscheidung. II. D as Landesarbeitsgericht hat - unausgesprochen - an genommen , die Kündigung sei nicht deshalb unwirksam, weil die maßgebende Kündigungsfrist nicht eingehalten worden sei. Dagegen wendet sich der Kläger nicht. Er geht - in Übereinstimmung mit der Beklagten - davon aus, das Arbeitsverhältnis sei durch die Kündigung vom 4. April 201 1, sollte diese sich als sozial gerech t- fertigt erweisen, mit Ablauf des 30. September 201 1 aufgelöst worden und di e Kündigungserklärung sei entsprechend auszulegen. Ein Rechtsfehler ist ins o- weit auch objektiv nicht zu erkennen. 39 40 - 15 - 2 AZR 565/12 I I I . Di e Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Berger Rachor Rinck Torsten Falke Wolf 41

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