Bundesarbeitsgericht Urteil vom 22. September 2016 Zweiter Senat - 2 AZR 700/15 - ECLI:DE:BAG:2016:220916.U.2AZR700.15.0 I. Arbeitsgericht Stuttgart Urteil vom 2. Juli 2014 - 14 Ca 6190/13 - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Urteil vom 16. September 2015 17 Sa 48/14 - Für die Amtliche Sammlung: Nein e : Sonderkündigungsschutz als schwerbehinderter Mensch - Betriebsrat s- anhörung Bestimmung en : BGB §§ 134, 242; SGB IX § 2 Abs. 1 und Abs. 2, § 14 Abs. 2 Satz 2, § 69 Abs. 1 Satz 2, §§ 85, 90 Abs. 2a, § 91 Abs. 1; BetrVG § 102 Abs. 1; KSchG § 9 Abs. 1 Satz 2, § 13 Abs. 3 ECLI:DE:BAG:2016:220916.U.2AZR700.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 700 /1 5 1 7 Sa 48 /1 4 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 22 . September 201 6 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin , pp. Kläger, Ber ufungskläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter , hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22 . September 2016 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Koch , die Richterin am Bundesarbeitsgericht R achor , den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie d e n ehre n- amtlichen Richter Dr. Niebler und die ehrenamtliche Richterin Alex für Rec ht erkannt : - 2 - 2 AZR 700/15 ECLI:DE:BAG:2016:220916.U.2AZR700.15.0 - 3 - D ie Revision de r Beklagten gegen das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Baden - Württemberg vom 16 . September 201 5 - 1 7 Sa 48 /1 4 - wird auf ihre Kosten zurückgewies en. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit mehrerer außerordentlicher , hilfsweise ordentlicher Kündigungen. Der Kläger war bei der Beklagten seit April 1996 beschäftigt , zuletzt als Beim Kläger wurde am 27. Juni 2013 eine Leukämie diagnostiziert. Unter dem 3. Sept ember 2013 wurde er rückwi r- kend zum 28. Juni 2013 als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der B e- hinderung (GdB) von 7 0 anerkannt. Im Verlauf des Jahres 2013 verdächtigte die Beklagte den Kläger , ve r- trauliche Informationen an Dritte weitergegeben zu ha ben. Bei den von ihr durchgeführten Ermittlungen stieß sie auf eine nach ihrem Dafürhalten auffällige Aufstellung des Klägers über die Betankung seines Dienstwagens. Ferner ergab sich, dass der Kläger während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken das Interne t und E - Mail - System der Beklagten genutzt hatt e. Anfang Juli 2013 teilte der Klägervertreter der Beklagten mit, dass sein Mandant arbeitsunfähig erkrankt sei und daher nicht an einem vorgesehenen Personalgespräch zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen teilnehmen könne. Der Kläger lehnte unter Hinweis auf seine andauernde Arbeitsunfähigkeit auch d ie Teilnahme an einem weiteren Gespräch ab. D ie Beklagte kündigte nach Anhörung des Betriebsrats das Arbeitsve r- hältnis der Parteien mit Schreiben vom 13. Augus t 2013 außerordentlich, hilf s- weise ordentlich. 1 2 3 4 5 - 3 - 2 AZR 700/15 ECLI:DE:BAG:2016:220916.U.2AZR700.15.0 - 4 - Mit weiterem Schreiben vom 13. August 2013 hörte die Beklagte den Kläger zu den Sachverhalten an, die ihres Erachtens zumindest den Verdacht erheblicher Pflichtverletzung en begründeten und forderte ihn auf, b is zum 3. September 2013 Stellung zu nehmen. Der Kläger teilte mit Schreiben vom 29. August 2013 mit, dass er aufgrund einer ernsthaften Erkrankung nicht in der Lage sei, sich mit den Vorgängen zu befassen. Zugleich wies er darauf hin, dass er einen Festst ellung santrag nach § 69 SGB IX gestellt habe. Das Schre i- ben ging der Beklagten spätestens am 6. September 2013 zu. Die Beklagte hörte m it Schreiben vom 9. September 2013 den Betrieb s- rat zu einer weiteren außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Tat - und Ve r- dachtskündigung an. Darin führte sie unter anderem aus, der Kläger habe von der Möglichkeit, den gegen ihn bestehenden Verdacht auszuräumen, keinen Gebrauch gemacht , wodurch er dieses Fehlverhalten be n- e- frist am 3. dacht nichts entg e- Nachdem d ie Beklagte den Feststellungsbescheid über die Schwer - behinderteneigenschaft des Klägers erhalten hatte, beantragte s ie am 11. September 2013 beim Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentl i- chen und ordentlichen Kündigung. Mit Schreiben vom 16. September 2013 hörte die Beklagte den B e- triebsrat erneut zu einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Tat - und Verdachtskündigung an . Dem Schreiben war das Anhörungsschreiben vom 9. September 2013 als Anlage beigefügt. Der Betriebsrat antwortete nach den . Ebenfalls am 19. September 2013 fand ein Termin zur mündlichen A n- hörung vor dem Integrationsamt statt. Die Beklagte erlangte bei di eser Gel e- genheit Kenntnis von der Art und Schwere der Erkrankung des Klägers. D ieser 6 7 8 9 10 - 4 - 2 AZR 700/15 ECLI:DE:BAG:2016:220916.U.2AZR700.15.0 - 5 - übergab den Vertretern der Beklagten eine 26 - seitige Stellungnahme zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen . Nachd em das Integrationsamt die beantragten Zustimmung en erteilt hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 26. September 2013 erneut außerordentlich und mit Schreiben vom 28. Oktober 2013 hilfsweise ordentlich . Gegen sämtliche Kündigungen hat sich der Kläger rechtzeitig mi t der vorliegenden Kündigungsschutzklage gewandt. Er hat die Auffassung vertreten, die Kündigungen vom 13. August 2013 seien bereits mangels vorheriger Z u- stimmung des Integrationsamts unwirksam. Ein Kündigungsgrund liege nicht vor. Bei den außerordentlichen Kündigungen sei außerdem die Kündigungse r- klärungsfrist von zwei Wochen nicht eingehalten. Hinsichtlich der Kündigungen vom 26. September 2013 und vom 28. Oktober 2013 fehle es überdies an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats. Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - b e- antragt , 1. festzustellen , dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche noch durch die vorsorgliche ordentliche Kündigung vom 13. August 2013 aufgelöst wurde ; 2. fe st zustellen , dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung vom 26. September 2013 noch durch die vorsorgliche o r- dentliche Kündigung vom 28. Oktober 2013 aufgelöst wurde. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise, das A r- beitsverhältnis aufzulösen. D ie Kündigungen seien ua. wegen Arbeitszeitb e- trugs und wegen Tankbetrugs gerechtfertigt, zumindest aber wegen eines en t- sprechenden Verdachts. Die Kündigungserklärungsfrist für die außerordentl i- chen Kündigungen sei eingehalten. Be zogen auf die Kündigungen vom 13. August 2013 könne sich der Kläger nicht mit Erfolg auf einen Sonderkünd i- gungsschutz als schwerb ehinderter Mensch berufen . Sie habe keine Kenntnis 11 12 13 14 - 5 - 2 AZR 700/15 ECLI:DE:BAG:2016:220916.U.2AZR700.15.0 - 6 - von sein er Schwerbehinderung gehabt , sie sei i hr auch nicht innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt worden. Das Arbeitsgericht hat die Kündigungen vom 13. August 2013 und vom 26. September 2013 als rechts unwirksam, die Kündigung vom 28. Oktober 2013 hingegen als wirksam ange s e hen . Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers und unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten der Klage insgesamt stattg e geben sowie den Auflösungsantrag der Beklagten a b- gewiesen . Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte vorrangig die vollständige Klageabweisung . Entscheidungsgründe Die Revision hat keinen Erfolg . D ie Kündigungen haben das Arbeit s- verhältnis der Parteien nicht aufgelöst . D e r Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet . I. D as Landesarbeitsgericht hat zu Recht ange nommen , die außerorden t- liche und die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 13. August 2013 seien gem. § 85 SGB IX iVm. § 134 BGB nichtig. 1. Die Kündigungen bedurften gem. § § 85, 91 Abs. 1 SGB IX der vorher i- gen Zustimmung des Integrationsamts. Diese lag b ei deren Zugang nicht vor . Die Kündigungen verstießen damit gegen ein gesetzliches Verbot iSd. § 134 BGB. Der Kläger war zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung als schwerb e- hindert er Mensch mit einem Grad der Behinderung von 70 anerkannt (§ 2 Abs. 1 und Ab s. 2 SGB IX) . Der Sonderkündigungsschutz ist nicht gem . § 90 Abs. 2a SGB IX ausgeschlossen. Der Kläger hatte mehr als drei Wochen vor Zugang der Kündigung den Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch gestellt (§ 90 Abs. 2a iVm. § 69 Abs. 1 Satz 2, § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IX) . 15 16 17 18 - 6 - 2 AZR 700/15 ECLI:DE:BAG:2016:220916.U.2AZR700.15.0 - 7 - 2. Der Kläger hat das Recht, sich auf den Sonderkündigungsschutz als schwerbehinderter Mensch zu berufen, nicht nach § 242 BGB verwirkt. a) Hat der schwerbehinderte Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits einen Bescheid über seine Schwerbehinderteneigenschaft erhalten oder wenigstens - wie hier - rechtzeitig einen entsprechenden Antrag beim Versorgungsamt gestellt, steht ihm der Sonderkündigungsschutz nach §§ 85 ff. SGB IX auch dann zu, wenn der Arb eitgeber von der Schwerbehinde r- teneigenschaft oder der Antragstellung keine Kenntnis hatte (BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 659/08 - Rn. 16, BAGE 133, 249; 12. Januar 2006 - 2 AZR 539/05 - Rn. 15) . A llerdings unterliegt das Recht des Arbeitnehmers, sich nac h- t räglich auf eine Schwerbehinderung zu berufen und die Zustimmungsbedür f- tigkeit der Kündigung geltend zu machen, der Verwirkung (§ 242 BGB) . Die se ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Mit der Verwirkung wird ausgeschlossen, Rechte illoyal ver spätet geltend zu machen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn der Gläubiger sich längere Zeit nicht auf seine Rechte berufen hat (Zeitmoment) . Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr wahrnehmen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsm o- ment) . Hierbei m uss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist. Dies ist mit Blick auf den Sonderkündigungsschutz eines A rbeitnehmers nach §§ 85 ff. SGB IX der Fall, wenn der Arbeitgeber von der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch keine Kenntnis hatte und der Arbeitnehmer sich nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach Zugang der Kündigung gegenüber dem Arbeitgeber auf seine bere its festgestellte oder zur Feststellung beantragte Schwerbehinderteneigenschaft beruf t (BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 659/08 - aaO; 12. Januar 2006 - 2 AZR 539/05 - Rn. 16) . 19 20 - 7 - 2 AZR 700/15 ECLI:DE:BAG:2016:220916.U.2AZR700.15.0 - 8 - b) Für die Beurteilung der Länge der angemessenen Frist ist § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSc hG nicht analog anzuwenden. D er Gesetzgeber hat von der Mö g- lichkeit einer entsprechenden Regelung für die Mitteilung der Schwerbehinde r- teneigenschaft oder einer darauf bezogenen Antragstellung keinen Gebrauch gemacht. Er hat auf den ihm bekannten Konflikt zwischen dem Interesse des Arbeitgebers an der möglichst schnellen Kenntnis der rechtlichen Vorausse t- zungen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses und dem des Arbeitne h- mers, die tatsächlichen Voraussetzungen für das Vorliegen des besonderen Kündigungsschutz es für schwerbehinderte oder ihnen gleichgestellte Menschen nicht zu offenbaren, allein mit der Einfügung von § 90 Abs. 2a SGB IX durch Art. 1 Nr. 21a Buchst. b des Gesetze s zur Förderung der Ausbildung und B e- schäftigung schwerbehinderter Menschen v om 23. April 2004 (BGBl. I S. 606) reagiert. Allerdings konnte der Gesetzg eber bei der mit Wirkung zum 1. Mai 2004 erfolgten Änderung der Voraussetzungen für den Kündigungsausspru ch gegenüber schwerbehinderten bzw. diesen gleichgestellten Menschen von der ständigen Senatsrechtsprechung ausgehen, wonach sich der Arbeitnehmer i n- nerhalb einer Regelfrist von einem Monat gegenüber dem Arbeitgeber auf das Feststellungsverfahren oder die Antragstellung berufen muss, weil das Gebot der Rechtssicherheit im Kündigungsrecht eine zeitliche Begrenzung auch bei der Geltendmachung des Kündigungsschutzes durch den Arbeitnehmer erfo r- dert (zuletzt BAG 7. März 2002 - 2 AZR 612/00 - zu II 2 a der Gründ e, BAGE 100, 355) . Hat der Arbeitnehmer die Mitteilung unterlassen, ist die Kü n- digung jedenfalls nicht bereits wegen der fehlenden Zustimmung des Integrat i- onsamts unwirksam. c ) Als Maßstab für die Rechtzei tigkeit der Geltendmachung ist vielmehr seit der Änderung des Kündigungsschutzgesetzes durch Art. 1 des Gesetzes zu R eformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3002) von der Drei - Wochen - Frist des § 4 Satz 1 KSchG auszugehen (BAG 24. September 2015 - 2 AZR 347/14 - Rn. 34, BAGE 153, 1; 23. Februar 201 0 - 2 AZR 659/08 - Rn. 21, BAGE 133, 249) . B innen dieser Frist muss der Arbeitnehmer 21 22 - 8 - 2 AZR 700/15 ECLI:DE:BAG:2016:220916.U.2AZR700.15.0 - 9 - entscheiden, ob er gegen die Kündigung vorgehen will. Die ser Zeit raum steht ihm deshalb grundsätzlich auch für die Entscheidung zu r Verfügung, ob er sich auf eine dem Arbeitgeber noch nicht bekannte Schwerbehinderteneigenschaft berufen möchte. Hinzuzu rechnen ist die Zeitspanne, innerhalb derer er d en Z u- gang der Mitteilung über den bestehenden Sonderkündigungsschutz beim A r- beitgeber zu bew irken hat . Ei n Berufen auf den Sonderkündigungsschutz inne r- halb dieses Zeitraums ist regelmäßig nicht als illoyal verspätet anzusehen. Hierbei darf es dem Arbeitnehmer auch nicht zum Nachteil gereichen, wenn er - etwa zu Beweiszwecken - eine schriftliche Information wählt. Mit diesen Grundsätzen ist einerseits ke ine starre Grenze von drei Wochen, innerhalb d e- rer der Arbeitgeber informiert sein müsste ( dafür Gehlhaar NZA 2011, 673, 675 f. ) , zu vereinbaren. Andererseits kann sich ein Arbei tnehmer, der seine E i- genschaft als schwerbehinderter Mensch allein in der bei Gericht eingereichten Klageschrift mitteilt , nicht auf den Rechtsgedanken des § 167 ZPO berufen, wenn die Zustellung außerhalb der für eine unmittelbare Übermittlung an den Arbei tgeber zuzugestehenden Zeitspanne erfolgt (aA Nägele NZA 2010, 1377, 1379) . d ) Welche Zeitspanne noch als angemessen anzusehen ist, um den Z u- gang der Information über das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen für das Eingreifen des beson deren Kündig ungsschutzes nach § 85 SGB IX beim Arbeitgeber zu bewirken, bedarf vorliegend keiner abschließenden Entsche i- dung. D er Kläger hat den Sonderkündigungsschutz ni cht verwirkt . Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten hat sie die Mitteilung des Klägers über se ine Antragstellung am 6. September 2013, und damit am 22. Tag nach dem Z u- gang der Kündigung vom 1 3 . August 2013 erhalten . D ie Beklagte hatte d e m- nach von den möglicherweise den Sonderkündigungsschutz begründenden Umständen bereits am Tag nach Abl auf der Kla gefrist des § 4 Satz 1 KSchG Kenntnis. 23 - 9 - 2 AZR 700/15 ECLI:DE:BAG:2016:220916.U.2AZR700.15.0 - 10 - II. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend die frist lose Kü n- digung vom 26. September 2013 und die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 28. Oktober 2013 gem . § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG für unwirksam gehalten . 1. Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Künd i- gung zu höre n. Gemäß Satz 2 der Bestimmung hat ihm d er Arbeitgeber die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine Kündigung ist dabei nach Satz 3 nicht erst unwirksam, wenn e ine Unterrichtung ganz unterblieben ist, sondern schon dann, wenn der Arbeitgeber seiner Unterrichtungspflicht nicht ordnung s- gemäß nachgekom men ist (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 - Rn. 30; 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - zu II 1 der Gründe, BAGE 78, 39) . Der notwendige Inhalt der Unterrichtung gem. § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG richtet sich nach Sinn und Zweck der Anhörung. Dieser besteht darin, den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, sachgerecht, dh. ggf. zugunsten des Arbeitnehmers auf den Kündig ungsentschluss des Arbeitgeber s einzuwirken. Der Betriebsrat soll die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe überprüfen und sich über sie eine eigene Meinung bilden können . Die Anhörung soll dem B e- triebsrat nicht die selbständige - objektiv e - Überprüfung der rechtlichen Wir k- samkeit der beabsichtigten Kündigung, sondern ggf. eine Einflussnahme auf die Willensbildung des Arbeitgebers ermöglichen ( BAG 1 6. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 1 4, BAGE 152, 118; 2 3. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 22 ) . a) Der Inhalt der Unter richtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist de s- halb grundsätzlich subjektiv determiniert. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben . Dem kommt der Arbeitgeber dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat einen schon aus seiner eigenen Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sac h- verhalt unterbreitet. Schildert er dem Betriebsrat bewusst einen solchen irrefü h- renden Kündigungssachverhalt, der sich bei der Wü rdigung durch den Betrieb s- rat zum Nachteil des Arbeitnehmers auswirken kann, ist die Anhörung unz u- reichend und die Kündigung unwirksam ( BAG 1 6. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 1 5 f., BAGE 152, 118; 2 3. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 14 ) . 24 25 26 - 10 - 2 AZR 700/15 ECLI:DE:BAG:2016:220916.U.2AZR700.15.0 - 11 - b) Die subjekti ve Überzeugung des Arbeitgebers von der Relevanz oder Irrelevanz bestimmter Umstände ist für den Umfang der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dann nicht maßgeblich, wenn dadurch der Zweck der Betriebsratsanhörung verfehlt würde. Der Arbeitgebe r darf ihm bekannte Umstände, die sich bei objektiver Betrachtung zugunsten des Arbeitnehmers auswirken können, dem Betriebsrat nicht deshalb vorenthalten, weil sie für se i- nen eigenen Kündigungsentschluss nicht von Bedeutung waren ( BAG 1 6. Juli 2 015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 1 9, BAGE 152, 118; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 15 ) . In diesem Sinne ist die Betriebsratsanhörung - ausgehend vom subjektiven Kenntnisstand des Arbeitgebers - auch objektiv, dh. durch Sinn und Zweck der Anhörung determiniert ( BAG 16. Juli 2 015 - 2 AZR 15/15 - aaO ) . 2 . Es kann dahinstehen, ob das Landesarbeitsgericht zu Recht ang e- nommen hat, die Beklagte habe das Ergebnis eines von ihr intern durchgefüh r- te n Betankungsversuch s dem Betriebsrat unabhängig von ihrer subjektiven Einschätzung scho n deshalb mitteilen müssen, weil es objektiv geeignet gew e- sen sei, den Kläger zu entlasten . Bedenken hiergegen bestehen insofern , als das Landesarbeitsgericht ge meint hat , bei den Bedingungen des Tankversuchs ( s ) delt , ohne dass erkennbar würde, aufgrund welcher Tatsachen es zu dieser Anna h- me gelangt ist . 3 . D ies bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Das Lande s- arbeitsgericht hat jedenfalls im Ergebnis zutreffend erkannt, dass die Anhörung des Betriebsrats nach den der Beklagten anlässlich des Termins beim Integrat i- onsamt am 19. September 2013 bekannt gewordenen Umstände n nicht mehr ordnungsgemäß war . a) Das Landesarbeitsgericht hat die mit Schreiben vom 16. September 2013 eingelei tete Anhörung dahin verstanden, die Beklagte werte den U m- stand, dass der Kläger keine Stellungnahme abgegeben habe, (zusätzlich) zu seinen Lasten. An ihrer Kündigungsabsicht wolle sie insofern auch deshalb 27 28 29 30 - 11 - 2 AZR 700/15 ECLI:DE:BAG:2016:220916.U.2AZR700.15.0 - 12 - festhalten, weil sie Zweifel daran habe, dass der Kläger tatsächlich erkrankt sei. Dies e Würdigung lässt weder einen revisiblen Rechtsfehler erkennen noch hat die Revision eine hiergegen gerichtete Verfahrensrüg e nach § 286 Abs. 1 ZPO erhoben . aa) Die Beklagte hat im Berufungsverfahren selbst vorgetragen, dem Anh ö- rungsschreiben an den Betriebsrat vom 16. September 2013 sei als Anlage ihr Schreiben vom 9. September 2013 beigefügt gewesen. Sie hat sich zwar d arauf berufen, dieses habe Sie hat aber nicht dargelegt, auf grund welcher Umstände dies für den Betriebsrat erkennbar gewesen sei . b b) Im S chreiben vom 9. September 2013 hatte die Beklagte darauf hing e- wiesen , dass der Kläger von der Möglichkeit, den gegen ihn bestehenden Ve r- dacht auszuräumen, keinen Gebrauch gemacht habe . Sie sehe sich dadurch in ng bestätigt , daß er dieses Fehlverhalten begangen , j e- denfalls sei der dahingehende Verdacht bestätigt. Sie habe r- heitsgehalt (seiner) . D as darauf bezogene Ve rständnis des Berufungsgerichts , die Beklagte ha b e damit dem Betriebsrat die Tatsache, dass der Kläger ihres Erachtens ohne nachvollziehbaren Grund keine Stellun g- nahme abgegeben hatte, selbst als einen für ihren Kündigungsentschluss rel e- vanten, (zusätzlich ) belastenden Umstand mitgeteilt , hält sich im Rahmen einer zulässigen tatrichterlichen Würdigung . Das Landesarbeitsgericht konnte die Ausführungen der Beklagten im Schreiben vom 9. September 2013 auch d a- hingehend verstehen, dass diese nicht nur auf die Ve rdachts - , sondern auch auf d ie Tatkündigung be zogen sein sollten . Dem Anhörungsschreiben vom 16. September 2013 lässt sich nicht entnehmen, die Beklagte habe an ihrer Bewertung nicht mehr fest gehalten . In den Vorbemerkungen teilt die se zwar mit, ihr liege zwischenzeitlich der Bescheid über die Schwerbehinderteneige n- schaft des Klägers vor. Sie w eist aber ausdrücklich weiter darauf hin, ihr seien 31 32 - 12 - 2 AZR 700/15 ECLI:DE:BAG:2016:220916.U.2AZR700.15.0 - 13 - b ) Nac h dem die Beklagte anlässlich des Termins vor dem Integrationsamt und damit noch vor Zugang der Kündigung Kenntnis davon erlangt hatte, dass der Kläger tatsächlich schwer erkrankt war, und sie nunmehr außerdem s eine ausführliche schriftliche Stellungnahme z u den gegen i hn erhobenen Vorwürfen erhalten hatte , hätte sie de n Betriebsrat auf die se veränderte Sachlage hinwe i- sen und ihre Mitteilung gegenüber dem Gremium ergänzen müs sen. Für ihre bisherige negative Bewertung der unterbliebenen Reaktion des Klägers w ar, nachdem keine Zweifel mehr an der Erkrankung bestanden und auch eine Ste l- lungnahme des Klägers mittlerweile vorlag, die tatsächliche Grundlage entfa l- len . Die zuvor erfolgte Unterrichtung war nunmehr irreführend. Zwar hielt die Beklagte im Ergebnis an i hrem Kündigungsentschluss fest. Sie musste aber aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Änderung des dem Betriebsrat mitgeteilten Sachverhalts diesem erneut die Möglichkeit zur Stellungnahme e r- öffnen . Dies gilt selbst dann , wenn das mit Schreiben vom 16. September 2013 eingeleitete Anhörungsverfahren durch eine der Beklagten zugegangene a b- schließende Stellungnahme des Betriebsrats bereits abgeschlossen gewesen sein sollte . Es lag eine wesentliche Änderung des von der Beklagten sel bst bi s- her als für ihren Kündigungsentschluss maßgeblich dargestellten Sachverhalts vor ( zu diesem Erfordernis BAG 20. Januar 2000 - 2 AZR 378/99 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 93, 255; 18. Mai 1994 - 2 AZR 626/93 - zu B II 2 a der Gründe) . III. Den Auflös ungsantrag der Beklagte n hat das Landesarbeitsgericht zu Recht abgewiesen. Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung auf Antrag des Arbeitgebers nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommt nur in Betracht, wenn eine ordentliche Kündigung allein aufgrund ihrer Sozialwidrigkeit und nicht aus anderen Gründen iSv. § 13 Abs. 3 KSchG rechtsunwirksam ist (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 434/13 - Rn. 44; 24. November 2011 - 2 AZR 429/10 - Rn . 19, BAGE 140, 47) . Dies ist aus den vorgenannten Gründen bei den ordentliche n Kündigung en vom 13. August 2013 und vom 28. Oktober 2013 nicht der Fall . 33 34 - 13 - 2 AZR 700/15 ECLI:DE:BAG:2016:220916.U.2AZR700.15.0 I V . Als unterlegene Partei hat die Beklagte gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Ko s- ten des Revisionsverfahre ns zu tragen. Koch Niemann Rachor Niebler Alex 35
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