Bundesarbeitsgericht Urteil vom 27. April 2017 Zweiter Senat - 2 AZR 67/16 - ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.2AZR67.16.0 I. Arbeitsgericht Hagen Teilurteil vom 15. Januar 2015 - 4 Ca 1219/14 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 7. August 2015 - 13 Sa 166/15 - Entscheidungsstichwort e : Sozialauswahl - Bezug von Regelaltersrente Leits a tz: Ein regelaltersrentenberechtigter Arbeitnehmer is t in einer Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz deutlich weniger schutzbedürftig als ein Arbeitnehmer, der noch keine Altersrente beanspruchen kann. ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.2AZR67.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 67/16 13 Sa 166/15 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 27. April 2017 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagter, Berufungskläger, Anschlussberufungsbeklagter und Revisionskläger, pp. Kläger, Berufungsbeklagter, Anschlussberufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27. April 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bundes - arb eitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor, - 2 - 2 AZR 67/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.2AZR67.16.0 - 3 - den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie die ehrenamtlichen Richter Wolf und Falke für Recht erkannt: 1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeits gerichts Hamm vom 7. August 2015 - 13 Sa 166/15 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten vorrangig über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Der i m November 1947 geborene, verhe iratete Kläger war seit 1981 bei dem beklagten Arbeitgeberverband bzw. dessen Rechtsvorgänger als juri st i- scher Mitarbeiter tätig , zuletzt n ach Maßgabe des von ihm selbst formulierten A rbeitsvertrags vom 29. Juni 2012. Der Beklagte besch äf tigte regelmäßig 2 5 Arbeitnehmer, darunter fünf weitere juristische Mitarbeiter. Zu d iesen gehö r- te seit September 2007 die im Juli 1979 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Arbeitnehmerin F. Mit Schreiben vom 23. Mai 2014 kündigte der Beklagte das Arbeitsve r- hältnis des Klägers , der zu diesem Zeitpunkt bereits eine Regelaltersrente b e- zog, zum 31. Dezember 2014. Hiergegen hat sich der Kläger fristgerecht mit der vorliegenden Klage gewandt. Die ordentliche Kündigung seines Arbeitsverhältnisses sei ausg e- schlossen. Bei den Verhandlungen über den letzten Arbeitsvertrag sei ihm z u- gesagt worden, er könne solang e arbei ten, wie er wolle . D ie Kündigung sei treuwidrig und sozial nicht gerechtfertigt . Ab Oktober 2013 hätten die Fälle, die nicht in ein gerichtliches Verfahren ge mündet seien, dramatisch zugenommen . 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 67/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.2AZR67.16.0 - 4 - Da ihm vor Ausspruch der Kündigung angeboten worden se i, das Arbeitsve r- hältnis als Referent für Ausbildung und Strategie bei einem anderen , mit dem Beklagten verbundenen Arbeit geber fortzusetzen, habe allenfalls eine Änd e- rungskündigung erklärt wer den dürfen. Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt , 1. f estzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung des Beklagten vom 23. Mai 2014 aufgelöst worden ist; 2. im Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. den B e- kla gten zu verurteilen, ihn - den Kläger - zu unverä n- derten Arbeitsbedingungen als juristischen Mitarbe i- ter weiter zubeschäftigen; 3. im Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1. den Beklagten zu verurteilen, ihm - dem Kläger - ein A r- beitsverhältnis als Referent für Ausbildung und Str a- tegie in arbeitsrechtlichen Rechtsangelegenhei ten (gerichtlich und außergerichtlich) im Üb rigen zu den B edingun gen des Arbeitsvertrag s vom 29. Juni 2012 mit einem näher bezeichneten Arbeitgeber zu b e- schaffen. Der Beklagte hat beantragt, 1. die Klage abzuweisen ; 2. hilfsweise das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen. Der Kläger hat beantragt, den Auflösungsantrag abzuweisen. Der Beklagt e hat die Kündigung für sozial gerechtfertigt gehalten . Das Ar b eitsaufkommen für die juristischen Mitarbeiter sei signifikant zurückgega n- gen. Zwischen 2009 und 2013 habe sich die Zahl der Gerichtsverfahren ha l- biert. Deshalb habe der Vorstand beschlossen, die verblie benen Aufgaben von fünf juristischen Mitarbeitern erl edigen zu lassen. Diese würd en nicht über m ä- ß ig belastet. Bei ihnen sei ge die Zahl der Fälle, die sie in der Vergangenheit bearbeitet hätten. Ggf. neh me man in Kauf, 5 6 7 8 - 4 - 2 AZR 67/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.2AZR67.16.0 - 5 - dass die B eratung nicht mehr so schnell und nicht mit der selben Intensität e r- folge. Die soziale Auswahl sei au f den Kläger gefallen, weil dies er durch den Bezug ei ner Regelaltersrente wirtschaftlich abge sichert sei. Das Arbeitsgericht hat den vom Kläger erstinstanzlich allein gestellten A ntr ägen zu 1. und 2. e ntsprochen . Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten einschließlich des dort erstmals gestellten Auflösungsantrag s zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Bekla g- te seine zuletzt gestellten Antr äge weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsu r- teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht in B e- zug auf sämtliche Anträge der Parteien. A . Das betrifft zunächst den Kündigungsschutzantrag . Mit der von ihm g e- gebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die unter Geltung des Kündigungsschutzgesetzes (§ 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1) ausgesprochene Künd i- gung nicht als sozialwidrig ansehen. Ob die Kündigung wirksam ist, kann der Senat aufgrund d er bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht en t- scheiden. I. Das Landesarbeitsgerich t hat gemeint, die Kündigung sei jedenfalls nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 KSchG sozial ungerechtfertigt, weil der Bekla g- te bei der Auswahl des Klägers sozia le Gesichtspunkte nicht ausreichend b e- rücksichtigt habe. Der Kläger sei deutlic h schutzwürdiger als die Arbeitnehmerin F . Zwar tref fe ihn eine Unterhaltspflicht weniger. Er sei jedoch wesentlich länger bei dem Beklagten beschäf tigt. Zudem müsse sein Lebens al ter berücksichtigt werden, weil seine Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt Regelaltersrente nicht zu seinen Lasten gehen. 9 10 11 12 - 5 - 2 AZR 67/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.2AZR67.16.0 - 6 - I I . Diese Würdigung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Landesarbe itsgericht hat den Inhalt von § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 KSchG verkannt. 1 . Entgegen der Annahme des Berufungs gerichts musste der Beklagte den Kläger hinsichtlich des Auswahlkriterium s Lebensalter aufgrund des B e- zu gs einer Regelaltersrente als deutlich weni ger schutzbedürftig ansehen als die Arbeitnehmerin F. a ) Die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG dient der personellen Ko n- kreti sierung der eine Kündigung bedingend en dringenden betrieblichen Erfo r- dernis se iSv. § 1 Abs. 2 KSchG in Fällen, in denen die Zahl der vom Rückgang des Beschäftigungsbedarfs betroffenen Arbeitnehmer die der verbliebenen A r- beitsplätze übersteigt (BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 53, BAGE 1 23, 1) . Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG soll dann grundsätzlich dem Ar beitnehmer gekün digt werden, der auf das Arbeitsverhältnis am wenigs ten ange wiesen ist. Seit Inkrafttreten der Neuregelung des § 1 Abs. 3 KSchG durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 bestimmt sich dies allein anhand der Kriterien Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, Lebensal ter und Schwerbehinderung. Sie bil den j eweils typisierend die Merkmale einer b e- sonder en Schutzbedürftigkeit aus. Das Lebensalter versteht der Gesetz geber insofern als abstrakten Maßstab für die Vermittlungs chancen eines Arbeitne h- mers auf dem Arbeitsmarkt nach einer Kündigung . Diesen Zweck hat e r zwar nicht unmittelbar in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG formuliert. Sein Regelungswille kommt aber mit hinreichender Deutlichkeit in der bis zum 11. Dezember 2006 geltenden Regelung des § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG zum Ausdruck. Danach sollte eine Berücksichtigung de s Alters bei der Sozialauswahl zulässig sein, sofern ü ber die entsche i- . Das lässt nur den Schluss zu, dass der Gesetzgeber das Lebensalter - jedenfalls im Zusammenhang mit einer durchzuführe nden S ozialauswahl - als abstrakten Maßstab für die Vermittlungschancen eines Beschäftigten nach e i- ner K ündi gung verstanden wissen will (BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 53, BAGE 140, 169) . D ie Rechtsstellung solcher Arbeitnehmer sol l- 13 14 15 - 6 - 2 AZR 67/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.2AZR67.16.0 - 7 - te gestärkt werden, deren Chancen aufgrund ihres Alters typischerweise schlechter stehen, überhaupt oder doch zeitnah ein dauerhaf tes n- en . Zugleich sollten a uswei slich der B egrün dung zur ebe n- falls durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt erfolgten Änderung des SGB III die Ausgaben für das Arbeitslo sengeld und damit die Beiträge zur A r- beitsförderung gesenkt werden (BT - Drs. 15/1204 S. 10 und 15) . b ) D ie der Berücksichtigung des Lebens alters bei der sozialen Auswahl vom Gesetzgeber beigemess ene n Zweck e gebieten es, einen Arbeitnehmer, der bereits Regelaltersrente beziehen kann , jedenfalls hinsichtlich dieses Au s- wahlkriteriums als deutlich weniger schutzbedürftig anzuse hen als Arbeitne h- mer, die noch keine n Anspruch auf eine Altersrente haben . Bei diesen besteht die Gefahr, dass sie durchgehend oder zumindest für größere Zeiträume b e- schäftigungslos bleiben und damit mittel - bzw. langfristig auf den Bezug von Entgeltersatzleistungen und etwaigen staatlichen Unterstützungsleistungen a n- gewiesen sin d (BAG 9. Dezember 2014 - 1 AZR 102/13 - Rn. 31, BAGE 150, 136) . Hingegen steht den Arbeitnehmern, die im Kündigungszeitpunkt bereit s Anspruch auf eine Regelaltersrente haben oder - wie der Kläger - eine solche sogar beziehen, dauerhaft ein Ersatzeinkommen für das zukünftig entfallende Arbeitseinkommen zur Verfügung. Sie haben auch keinen Anspruch auf öffen t- lich - rechtliche Entgeltersatzleistungen. Für Personen, die das für die Regela l- tersrente erforderliche Lebensjahr vollendet haben, entfällt vom Beginn de s fo l- genden Monats der Anspruch auf Arbeitslosengeld ( § 136 Abs. 2 SGB III ) . Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 iVm. § 7a SGB II ist dieser Personenkreis von Leistu n- gen der Grund sicherung für Arbeit suchend e ausgeschlossen . c ) Di e Annahme, dass der Verlust des Arbeitsverhältnisses einen Arbei t- nehmer weniger hart trifft , wenn er Regelaltersrente beziehen kann, liegt auch der Regelung in § 1 0 A bs. 2 Satz 2 KSchG zugrunde . Danach darf vom Gericht eine nach Maßgabe von § 10 Abs. 2 Satz 1 KSchG erhöhte Abf indung nich t festgesetzt werden , wenn der Arbeitnehmer das in §§ 35, 235 SGB VI bezeic h- nete Lebensa lter erreicht hat. Dass er gemäß § 10 Abs. 1 KSchG gleichwohl noch eine Abfindung von bis zu zwölf Monatsverdiensten beanspruchen kann, 16 17 - 7 - 2 AZR 67/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.2AZR67.16.0 - 8 - steht ebenfalls im Einklang mit der Regelung in § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 KSchG. Hier w ie dort erkennt der Gesetzgeber an , dass die Härte, die der Ve r- lust d es Arbeitsverhältnisses für einen Arbe itnehmer bedeutet, nicht ausschlie ß- lich durch sein L ebensal ter , sondern daneben durch weitere Kriterien bestimmt wird. d ) En tgegen der Ansicht des Klägers und des Landesarbeitsgerichts ve r- bietet § 41 Satz 1 SGB VI es nicht, die Möglichkeit, ein e Regelaltersrente zu beziehen, im Rahmen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zula s- ten des Rentenberechtigten zu berück sichtigen. Die Vorschrift stellt lediglich klar, dass ein e Kündi gung nicht allein dadurch iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG aus Gründen in der Per sein kann , dass er An spruch auf eine Rente wegen Alters hat. Es handelt sic h um eine Parallelregelung zu § 8 Abs. 1 Halbs. 1 AltTZG , wonach das Recht zur Inanspruchnahme von Altersteilzeit nicht als eine die Kündigung des Arbeit s- verhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG g ilt. Demgegenüber fehlt es in § 41 SGB VI an einer Re gelung wie § 8 Abs. 1 Halbs. 2 AltTZG , der ausdrücklich bestimmt, dass die Möglichkeit eines Arbeitnehmers, Altersteilzeit in Anspruch zu nehmen, bei der Sozialau s- wahl nich t zu seine m Nachteil berücksichtigt werden kann. Die vergleichbare Regelung in § 41 Abs. 4 Satz 2 SGB VI wurde zum 1. Januar 1998 ge strichen und untersagte im Übrigen nur die Berücksichtigung einer vorgezogene n Alter s- rente bei der Sozialauswahl . e ) In der au fgezeigten Auslegung verstößt § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht gegen die Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Ber uf (ABl. EG L 303 vom 2. Dezem ber 2000 S. 16) . Das kann der Senat ohne eine an den Gerichtshof der Europäischen Union gerichtete Vorlage nach Art. 267 AEUV entscheiden. 18 19 - 8 - 2 AZR 67/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.2AZR67.16.0 - 9 - a a ) Ungleichbehandlungen we gen des Alters können nach Art. 6 Abs. 1 R ichtlinie 2000/78/EG gerechtfertigt sein. Den Mitgliedstaaten kommt sowohl bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel aus den Bereichen Beschäft i- gungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche B ildung sie verfolgen wollen, als auch bei der Fes tlegung der Maßnahmen zu des sen Erreichung ein weit er Erme s- sensspielraum zu (EuGH 26. Februar 2015 - C - 515/13 - [ Ingeniørforeningen i Danmark, Landin] Rn. 26) . Welches Ziel eine nationale Regelung verfolgt, h a- ben die Gerichte der Mitgliedstaaten zu prüfen (EuGH 21. Juli 2011 - C - 159/10 , C - 160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 71, Slg. 2011, I - 6919) . Ebenso obliegt es ihnen zu b eurtei len, ob eine nationale Regelung einem rechtmäßigen Ziel iSv . Art. 6 Abs. 1 Unter abs. 1 R ichtlinie 2000/78/EG dient. Gleiches gilt für die Fr a- ge, ob der na tionale Gesetzgeber angesichts des bestehenden Ermessen s- spielraums davon ausgehen durfte, dass die gewählten Mittel zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich sind (EuGH 5. März 2009 - C - 388/07 - [Age Concern Eng land] Rn. 49, 50, Slg. 2009, I - 15 69) . bb ) in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG jedenfalls im Einklang mit dem Unionsrecht. Ob sie darüber hinaus sogar unionsrechtlich geboten ist, bedarf keiner Entscheidung. (1) Die Berücksichtigun g der Regelaltersrentenbe rechtigung im Rahmen der nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vom Arbeitgeber zu treffenden Auswahlen t- scheidung führt zu einer unmittelbaren Ungleichbehandlung wegen des L e- bensalters. D as Recht , eine Regelaltersrente zu beziehen, ist untre nnbar mit dem dafür bestimmten Lebensalter verknüpft. (2) Mit der Berücksichtigung der Regelaltersrentenberechtigung verfolgt der deutsche Gesetzgeber ein rechtmäßiges Ziel iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 R ichtlinie 2000/78/EG . E s handelt sich um ein Instrument der nationalen A r- beitsmarktpolitik, mit d em über eine gerechtere Beschäftigungsverteilung zw i- schen den Generationen die wirtschaftliche Existenz von Arbeitnehmern durch den Verbleib in Beschäftigung gesichert werden soll ( zu Altersgrenzen : EuGH 5. Juli 2012 - C - 141/11 - [Hörnfeldt] Rn. 29) . 20 21 22 23 - 9 - 2 AZR 67/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.2AZR67.16.0 - 10 - ( 3 ) Die dafür gewählten Mittel sind zur Erreichung d ies es Ziels angeme s- sen und erforderlich . D en regelaltersrentenberechtigten Arbeitnehmern steh t zum Bestreiten ihres Lebensunterhalts ein dauerhaftes Ersatzeinkommen zur Verfügung. Hieran fehlt es bei den nicht rentenberechtigten Arbeitnehmer n. Selbst wenn diese nach einer Übergangszeit ein Anschluss arbeitsverhältnis begründen können, verlieren sie ihre bisherige kündigungsschutzrechtliche Ste l lung und gehören bei künftigen Personalreduzierungen regelmäßig zu den Beschäftigten, denen wegen ihrer kurzen Betriebszugehörigkeit vorrangig g e- kündigt wird. Ü berdies können sie oftmals bei der Neubegründung eines A r- beitsverhältnisses nicht ihr bisheriges Arbeitsentgelt erzielen, was, ebenso wie die vorangehenden Zeiten einer Arbeitslosigkeit, zu Nachteilen in ihrer Rente n- biografie führt (BAG 9. Dezember 2014 - 1 AZR 102/13 - Rn. 31, BAGE 150, 136) . Ein milderes Mittel ist bei der gebotenen typisierenden Betrach tungswe i- se, bei der die Höhe der konkreten Rente keine Rolle spielt (EuGH 5. Juli 2012 - C - 141/11 - [Hörnfeldt] Rn. 42, 47; 12. Oktober 2010 - C - 45/09 - [Rosen bladt] Rn. 48, Slg. 2010, I - 9391) , nicht ersicht lich. Das vom Gesetzgeber gewählte Mittel führt nicht zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Intere s- sen der regelaltersrentenberechtigten Arbeitnehmer. Es verblei ben drei weitere Auswahlkriterien , die den Ausschlag zu ihren G unsten ge ben kön nen. Zudem sind sie nicht gezwungen , aus dem Arbeitsleben auszuscheiden. Bei Bestehen eines betriebsbedingten Kündigungsgrundes kann eine für sie nachteilige Au s- wahlentscheidung u führen, dass sie ihr Arbeitsverhältnis z u- g unsten von stärker schutzbedürftigen Arbeitnehmer n verlier en . 2 . Erwies sich danach die Arbeitnehmerin F, die überdies einem Kind zum Unterhalt verpflichtet war, hinsichtlich des Lebensalters als erheblich schu tzb e- dürftiger als der Kläger, musste der Beklagte d ies en nicht allein aufgrund de s- sen sehr viel längerer Betriebszugehörigkeit als insgesamt deutlich schutzwü r- diger ansehen. Dabei kann dahinstehen, welche besonderen Schutzwürdigke i- ten/ - bedürftigkeiten der Gesetz geber mit dem Auswahlkriterium der Betriebsz u- gehörig keit verbindet, und ob der Kläger bezogen auf dieses Kriterium zumi n- dest weniger schutzbe dürftig gewesen wäre als ein ebenso lang bei dem B e- 24 25 - 10 - 2 AZR 67/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.2AZR67.16.0 - 11 - klagten beschäftigter Arbeitnehmer, der im Kündigungstermi n noch keine R e- gelalters rente hätte beziehen kön nen. II I. Ob die f ristgerecht zum 31. Dezember 2014 erklärte Kündigung wir k- sam ist, steht noch nicht fest. 1. Die vom Kläger angeführten Unwir ksamkeitsgründe außerhalb von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG liegen nicht vor. a) Die ordentliche Kündigu ng war nicht ausgeschlossen. Im Arbeitsvertrag vom 29. Juni 2012 haben die Parteien die Möglichkeit einer ordentlichen Künd i- gung ab dem Zeitpunkt der rechtswir ksamen Eintragung der Fusion der bet eili g- ten Arbeitgeberver bände in das Vereinsregister ausdrücklich vereinbart. Der Kläger stellt nicht in Abrede, dass die Eintragung bei Zugang der Kündigung erfolgt war . Auf die vor der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags erfolgten Äuß e- rungen von Vertretern de s Beklagten über die vermeintliche Lebensanstellung des Klägers kommt es daher nicht an. b) Die Kü ndigung war nicht treuwidrig (§ 242 BGB) . Der Beklagte hat sich mit ihrem Ausspruch weder selbstwiderspr üchlich verhalten noch hat er sie zur Unzeit erklärt. c) Die Kündigung verstößt nicht gegen § 41 Satz 1 SGB VI. Der Beklagte hat sie n icht allein damit begründet, dass der Kläger eine Rente wegen Alters beziehen kan n (Rn. 18 ), sondern auf dringende betriebliche Erfordernisse g e- stützt . d) Der Beklag te musste de n Kläger nicht als iSv. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG sozial schutzwürdiger ansehen als die weiteren juristischen Mitarbeiter. Sie w a- ren allesamt mehr Personen zum Unterhalt verpflichtet als der Kläger, länger be schäftigt als die Arbeitnehmerin F und lebensälter als diese, oh ne - un geach - tet der Rele vanz dieser Möglichkeit - auch nur eine vorgezogene Altersrente in Anspruch nehmen zu können. 26 27 28 29 30 31 - 11 - 2 AZR 67/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.2AZR67.16.0 - 12 - e) Der Bek lagte musste dem Kläger - unbeschadet der Frage, ob ein Ve r- stoß ge gen eine solche Verpflichtung die Unwirksamkeit der K ün digung hätte begründen oder allenfalls zu Erfüllungs - und ggf. Schadenersatzansprüchen hätte führen können - schon deshalb keine Stelle als Referent für Ausbildung her A r- beitsplatz weder bei Zugang der Kündigung noch mit Ablauf der Kündigungsfrist bestand. 2 . Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob der Bedarf an der Beschäftigung eines juristischen Mitarbeite rs iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG in Umsetzung ei ner nicht rechtsmissbräuchlichen Unternehmerentsc heidung da u- erhaft entfallen ist oder nicht . a ) Der Beklagte hat beschlossen, die - noch - anfallend en Rechtssachen künftig von nur fünf juristischen Mitarbeitern in deren ve rtraglich geschulde ten regel mäßig en Arbeitszeit en erledigen zu lassen und dadurch wider Erwarten eintretende qualitative Einbußen und ggf. zeitliche Verzögerungen in Kauf zu neh men. Diese - nahe am Kündi gungsentschluss liegende - Unternehmeren t- schei dung muss d er Beklagte im Prozess hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbar keit und ihrer Nachhaltigkeit ausreichend ver deutlichen. Dabei geht es allein darum, Rechtsmissbrauch auszu schließen (BAG 22. September 2005 - 2 AZR 365/04 - zu B I 2 c aa der Gründe) . Es sollen Kündigungen ve r- mieden werden, die zu einer rechtswidrigen Überforderung oder Benachteil i- gung des im Betrieb verbl eibenden Personals führen. Außer dem so ll verhindert werden, dass die unternehmerische Entscheidung lediglich als Vorwand benutzt wird, um Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsb e- darf und Beschäftigungs möglichkeit fortbestehen und lediglich die Arbeitsve r- tragsinhalte und die gesetzlichen Kündigungsschutzbestimmungen als zu b e- la s tend angesehen werden (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - R n. 22; 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - Rn. 18 ) . 32 33 34 - 12 - 2 AZR 67/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.2AZR67.16.0 - 13 - b) Nach dem bisherigen Vortrag der Parteien drängt sich ein Rechtmis s- brauch nicht auf. Zwar dürfte der Beklagte seinen Mitgliedern in der rechtlichen Beratung einen gewissen Mindeststandard schulden und die Bearbeitung der anfallenden Rechtssachen zumindest teilweise innerhalb fremdbestimmter Fri s- ten zu erfolgen haben. Gegen eine übermäßige Belastung der verbliebenen Kräfte spricht jedoch, dass nicht nur die Zahl der Gerichtsverfahren über einen länge ren Zeit raum deutlich zurückgegangen sein soll, sondern juristische Mita r- beiter eines Arbeitgeber verbandes zudem die Möglichkeit haben, bei ggf. für arbei ten. D emensprechend hat de r Kläger selbst nicht behaup tet, er habe in müs sen. Nach der Behauptung des B e- kla g ten sind nach seinem - des Klägers - Ausscheiden auch bei den verblieb e- nen Arbeitnehmern keine über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgehe nden Arbeitszeiten angefallen. Nichts spricht dafür, dass es unter dem Vor wand einer unternehmerischen Entscheidung allein darum ge gangen wäre, sich von dem Kläger zu trennen. Nach seiner eigenen Behauptung sollte zunächst die Arbei t- nehmerin F von dem gepl an ten Stelle n abbau betroffen sein. Die Entscheidung, mit Rücksicht darauf gefa l- l en, dass er durch den Bezug einer Regelaltersrente abgesichert sei. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Beklagte inzwi schen wieder auf sechs jurist i- Die abschließende Feststellung und Wü r- digung der für den Ausschluss eines Missbrauchs des Kündigungs rechts ma ß- geblichen Tatsachen mu ss allerdings - ggf. nach ergänzendem Vorbringen der Par teien - dem Landesarbeitsgericht vorbehalten bleiben. B. Die Zurückverweisung umfasst die Hilfsanträge beider Parteien. 35 36 - 13 - 2 AZR 67/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.2AZR67.16.0 - 14 - I. Sollte das Lan desarbeitsgericht d ie Kündigung erneut für sozialwidrig erach ten, wird es über den Antrag des Beklagten, das Arbeitsverhältnis aufz u- lösen, be finden müssen . Sei ne erste E ntscheidung lässt insofern keine Recht s- fehler erkennen. I ndes wird die Würdigung n un bezogen auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im fortgesetzten Berufungsverfahren vorz u- nehmen sein. II. Sollte da s Landesarbeitsgericht dem Kündigungsschutzantrag stattg e- ben und den Auflösungsantrag abweisen, wird es über den Weiterbeschäft i- gungsantrag zu entscheiden haben. Dabei wird es nicht allein deshalb davon ausgehen kön nen, di e Folgekündigung vom 30. April 2015 sei auf die gleichen Gründe gestützt, weil sie ebenfalls aus betriebsbedingten Gründen erklärt wu r- de. Auch wird das Landesarbeitsgericht nicht einfach auf das erstinstanzliche Obsiegen des Klägers in dem weiteren Kündigu ngsschutzverfahren verweisen können, wenn sich die dort vom Arbeitsgericht gegebene Begründung nach der vorliegenden Entscheidung des Senats als - offensichtlich - unzutreffend he r- ausstellen sollte. III. Der vom Kläger mit einer nach § 524 ZPO zulässigen Anschlussber u- fung in den Rechtsstreit eingeführte A r- hältnisses mit einem anderen Arbeitge ber ist nur für den Fall zur Entscheidung gestellt, dass der Kündigungsschutzantrag abgewiesen wird. Er soll nicht auch dann be schieden werden, wenn die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt, aber dem Auflösungsantrag des Beklagten stattgegeben wird. Fällt der Hilfsa n- trag an, wird das Landesarbeitsgericht die Voraussetzungen des § 533 ZPO für die Zulässigkeit einer Klageerweite rung in der Berufungsinstanz zu prüfen h a- ben. Sollte es die Zulässigkeit bejahen, wird es den Kläger klarstellen lassen müssen, ob er allein einen Anspruch auf Annahme des in dem Antrag liegenden Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrags mit einem ander en Verein (§§ 164 ff. BGB, § 894 ZPO) oder - dann wohl hilfsweise - auch einen nach § ( der Beklagte soll den anderen Arbeitge ber tend 37 38 39 - 14 - 2 AZR 67/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.2AZR67.16.0 macht. In der Sache beste ht für die verfolgten Ansprüche jeden falls nach dem gegenwärtigen Klägervortrag kei ne Anspruchsg rundlage. Koch Rachor Niemann Wolf Torsten Falke
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