Bundesarbeitsgericht Urteil vom 26. Januar 2017 Zweiter Senat - 2 AZR 405/16 - ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.2AZR405.16.0 I. Urteil vom 15. Juni 2015 - 12 Ca 4043/14 - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf 2016 - 3 Sa 735/15 - Entscheidungsstichwort : Tariflicher Sonderkündigungsschutz - Tarifvorrang ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.2AZR405.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 405/16 3 Sa 735/15 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 26. Januar 2017 URTEIL Metze, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 26. Januar 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Berger, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie den ehrenamtlichen Richter Dr. Niebler und die ehrenamtliche Richterin Schipp für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 405/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.2AZR405.16.0 - 3 - Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesa r- beitsgerichts Düssel dorf vom 24. Mai 2016 - 3 Sa 735/15 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Künd i- gung. Die Klägerin wurde im Jahr 1981 bei der S als Schrei b kraft eingestellt. Das Arbeitsverhältnis wurde im April 1991 von der Rechtsvo r gängerin der B e- klagten, einer Anstalt des öffentlichen Rechts, fortg e führt . Zum Jahresanfang 2004 verei nbarten die Parteien eine Tätigkeit der Kl ä gerin als Telefonistin. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig weit mehr als zehn Arbei t nehmer. Bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin exi stierte seit dem Jahr 1969 eine in mehrfach - letzt mals am 18. Dezem ber 2009 - abgeschlossenen Betriebs - bzw. Dienstvereinbarun gen enthaltene Bestimmung ( fortan einheitlich als § 4 BV bezeichnet ) folgenden Inhalts: - innen, die mehr als 20 Jahre ununterbrochen in der Bank tätig gewesen sind, können nur aus einem in ihrer Person liegenden wichtigen Grund gekündigt we r- den . § 17 Nr. 3 des Manteltarifvertrag s für das private Bankgewerbe und die öffentlichen Banken (MTV) vom 12. November 197 5 lautet : 5 . Lebensjahr vollendet haben und dem Betrieb mindestens 15 Jahre angehören, sind nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes und bei B e- trieb s änderungen im Sinne des § 111 BetrVG kündbar. In den Schlussbestimmun gen des MTV - zuletzt in § 19 Nr. 3 - heißt es seit dem Jahr 1954: 1 2 3 4 5 - 3 - 2 AZR 405/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.2AZR405.16.0 - 4 - durch Betriebsvereinbarung oder kraft eines besonderen Arbeitsvertrag e Nach § 4 Nr. 2 des Tarifvertrags zur Restrukturierung und Beschäft i- gungssicherung vom 3. November 2011 (HTV) hat die Beklagte vor jeder En t- scheidung über den Einsatz externer Dienstleister zu prüfen, ob entsprechende Leistungen nicht intern erbracht werden können. Gemäß § 7 Nr. 2 des Intere s- Juli 2013 (IA) sind Bee n- digungskündigungen aus Anlass der Betriebsänderung möglichst zu vermeiden. Dies setzt voraus, dass die Bestandsplanungen und die daraus abzu leitenden Abbauziele erreicht werden. Nach § 7 Nr. 1 IA ist mit Zustimmung der Bekla g- ten ein Ringtausch möglich zwischen Mitarbeitern, die von den Maßnahmen aus dem IA nicht betroffen sind, und vergleichbaren Betroffenen, die ein Ang e- bot auf Abschluss eine s Aufhebungsvertrags oder einer Altersregelung abg e- lehnt haben . Nachdem sie die Arbeiten der Telefonzentrale einem externen Diens t- leister übertragen, der Klägerin vergeblich ein Angebot auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags unterbreitet und den Betriebs rat nach § 102 BetrVG ang e- hört hatt e, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schre i- ben vom 20. Juni 2014 aus dringenden betrieblichen Gründen ordentlich zum 31. Januar 2015. Mit der vorliegenden Klage hat sich die Klägerin rechtzeit ig gegen die Kündigung gewandt. Diese sei schon wegen Verstoßes gegen § 4 BV unwir k- sam. De r dar in enthaltene Ausschluss von betriebsbedingten Kündigungen ve r- stoße nicht gegen den Tarifvorrang. Sie - die Klägerin - habe auf die Gültigkeit der normativen Reg elung vertrauen dürfen. D iese sei jedenfalls in eine inhalt s- gleiche Gesamtzusage umzudeuten. Die Kündigung sei zudem nach § 7 Nr. 2 IA ausgeschlossen und sozial nicht gerechtfertigt. Die Beklagte habe den B e- triebsrat nicht ordnungsgemäß angehört und ke ine Massenentlassungsanzeige erstattet . 6 7 8 - 4 - 2 AZR 405/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.2AZR405.16.0 - 5 - Die Klägerin hat - soweit für die Revision noch von Interesse - sinng e- mäß beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 20. Juni 2014 aufgelöst worden ist. Die Vorinstanzen haben dem Klageabweisungsantrag der Beklagten entsprochen . Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin den Kündigungsschutza n- trag weiter. Entscheidungsgründe D ie Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Kündigun g s- schutzklage zu Recht abgewiesen. Die ordentliche Kündigung vom 20. Juni 2014 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst. I. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin konnte ordentlich gekündigt werden. 1. Zwischen den Parteien besteht kein Streit darübe r, dass die streitg e- genständliche Kündigung im Zuge einer Betriebsänder ung gemäß § 111 BetrVG erklärt worden ist. Damit greift der in § 17 Nr. 3 MTV normierte Schutz vor ordentlichen Kündigungen nicht ein. 2. Die ordentliche Kündigung - auch aufgrund einer Betriebsänderung - war nicht durch § 4 BV ausgeschlossen. Die vormals zwischen der Rechtsvo r- gängerin der Beklagten und dem Gesamtpersonalrat und sodann zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat abgeschlossene n V ereinbarung en waren wegen Verstoß es ge gen die sich aus § 70 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW bzw. § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ergebende Regelungssperre unwirksam. Eine inhaltsgleiche G e- samtzusage oder betriebliche Übung über die Beschränkung des ordentlichen Kündigungsrechts hat bei der Beklagten nicht be standen. Grundsätze des Ve r- trauensschutzes stehen der Wirksamkeit der Kündig ung vom 20. Juni 2014 ebenso wenig entgegen wie etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin. 9 10 11 12 13 14 - 5 - 2 AZR 405/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.2AZR405.16.0 - 6 - a) § 4 BV verstieß als normative Bestimmung gegen den Tarifvorrang . a a ) Nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nach Satz 2 der Vorschrift nur dann nicht, wen n ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt. Eine gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verstoßende Betriebsvereinbarung ist von Anfang an u n- wirksam. Die Regelungssperre wirkt auch, wenn entsprechende Tarifbesti m- munge n erst später in Kraft treten. Die betriebliche Regelung wird dann - ex nunc - unwirksam (BAG 21. Januar 2003 - 1 ABR 9/02 - zu B II 2 c aa ( 1 ) der Gründe) . Sonstige Arbeitsbedingungen iSd. § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG sind nicht nur materielle Arbeitsbedingu ngen, die den Umfang der Leistung des A r- beitnehmers und der Gegenleistung des Arbeitgebers betreffen, sondern alle Regelungen, die als Gegenstand tarifvertraglicher Inhaltsnormen nach § 1 TVG den Inhalt von Arbeitsverhältnissen ordnen. Die gesetzliche Best immung dient der Sicherung der ausgeübten und aktualisierten Tarifautonomie sowie der E r- haltung und Stärkung der Funktionsfähigkeit der Koalitionen. Sie will verhi n- dern, dass Gegenstände, derer sich die Tarifvertragsparteien angenommen haben, konkurrierend - und sei es inhaltsgleich - in Betriebsvereinbarungen g e- regelt werden. Eine Betriebsvereinbarung soll weder als normative Ersatzreg e- lung für nicht organisierte Arbeitnehmer noch als Grundlage für übertarifliche Leistungen dienen. Auch günstigere Betriebs vereinbarungen sind unwirksam. Fällt ein Betrieb in den räumlichen, fachlichen und personellen Geltungsbereich eines Tarifvertrags, sind die Betriebsparteien deshalb gehindert, tariflich no r- mierte Gegenstände in einer Betriebsvereinbarung zu regeln. Die Sp errwirkung des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hängt nicht davon ab, dass der Arbeitgeber t a- rifgebunden ist (BAG 13. März 2012 - 1 AZR 659/10 - Rn. 20; 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 34, 35) . Entsprechendes gilt sowohl für die Regelung s- sperre gemäß § 70 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW in der seit dem 22. Januar 1985 geltenden Fassung (BAG 27. Juni 2006 - 3 AZR 255/05 - Rn. 26, 27 , BAGE 118, 326) als auch für die Vorläuferbestimmungen in § 67 LPVG NW 1958 bzw. § 72 Abs. 3 Satz 5 LPVG NW 1974 . 15 16 - 6 - 2 AZR 405/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.2AZR405.16.0 - 7 - b b) Nach diesen Grundsät zen war § 4 BV wegen Verstoßes gegen die pe r- sonalvertretungs - bzw. betriebsverfassungsrechtliche Regelungssperre unwir k- sam. (1 ) Die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin und ihre Betriebe bzw. Dienststellen fielen seit Begründung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit der S in den Geltungsbereich des MTV. Dessen § 17 Nr. 3 en t hält zumindest seit dem Jahr 1975 eine Regelung, nach der die A r beitsverhäl t nisse von Arbei t- nehmern, die ein bestimmt es Lebensalter erreicht haben und dem Betrieb ein gewisse Zeit ununterbrochen angehören, lediglich noch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes und bei Betriebsänderungen iSd. § 111 B e trVG gekündigt werden können. Demgegenüber sollen nach § 4 BV die Arbeit s v erhältnisse von Arbeitnehmern, die mehr als zwanzig Jahre unu n terbrochen bei der Beklagten beschäftigt sind, nur noch aus einem in der Pe r son des Mi t arbeiters liegenden wichtig en Grund kündbar sein . § 17 Nr. 3 MTV und § 4 BV betreffen den gle i- chen Gegensta nd. Beide Bestimmungen bezw e cken eine B e schränkung des Kündigungsrechts der Arbeitgeberin, insbesond e re den Schutz vor ordentlichen Kündigungen. Die betrieblichen Vereinbarungen und die tarifl i che Regelung knüpfen an die Beschäftigungsdauer an. Zwar g e währ t § 4 BV den Sonderkü n- digungsschutz unabhängig vom Lebensalter der Betroffenen. Sie tritt jedoch auch auf diese Weise in Konkurrenz zu der tarifl i chen Besti m mung (BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 36) . N ach § 17 Nr. 3 MTV soll ein besond e- rer K ündigung sschutz nur unter bestimmten, näher geregelten V o raussetzu n- gen und in einem begrenzten Umfang bestehen . Diese Festlegung würde durch die tatbestandlich anders gefasste Regelung in § 4 BV unterlaufen. Das zeigt sich besonders deutlich daran, dass die Tarifv ertragspa r teien orden t liche Kü n- digungen bei Betriebsänderungen ausdrücklich zulassen. Diese En t scheidung würde durch § 4 BV - won ach betriebsbedingte Kündigu n gen schlechthin au s- geschlossen sind - konterkariert . (2 ) Aus § 19 Nr. 3 MTV folgt nichts anderes. Die Tarifnorm enthält keine Öffnungsklausel iSv. § 70 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 LPVG NRW bzw. § 77 Abs. 3 17 18 19 - 7 - 2 AZR 405/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.2AZR405.16.0 - 8 - Satz 2 BetrVG zugunsten betrieblicher Regelungen zum Sonderkündigung s- schutz . ( a ) § 19 Nr. 3 MTV gestattet nach seinem Wortlaut und sein er systematischen Stellung im Tarifvertrag nicht den Abschluss von für verschiedene spezifische Öffnungsklauseln, die jeweils im Zusammenhang mit dem betreffenden Regelungsgeg enstand eingefügt worden sind. Daneben kann § 19 Nr. 3 MTV nicht als generelle Öffnungsklausel für jedwede günstigere R e- gelung in einer Dienst - oder Betriebsvereinbarung verstanden werden. ( b ) § 19 Nr. 3 MTV bewirkt auch nicht, dass zumindest Betriebsvere inb a- rungen, die vor Inkrafttreten des Tarifvertrags abgeschlossen wurden, fortge l- ten, soweit sie für die Arbeitnehmer günstigere Arbeitsbedingungen vorsehen als dieser. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift handelt es sich um eine bloße Besitzstands klausel. Es sollen keine Rechtsgrundlagen sondern l e- Ansprüche des einzelnen Arbeitnehmers bestehen bleiben. Danach konnte allenfalls ein bes onder er K ündigungsschutz weit er gelten, den ein Arbeitnehmer schon vor dem Inkrafttreten von § 17 Nr. 3 MTV im Jahr 1975 erworben hatte, weil er zu diesem Zeitpunkt bereits mehr als zwanzig Jahre ununterbrochen bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten tätig gewesen war. Bei der Klägeri n wäre dies selbst unter Berücksichtigung ihre r Vorbeschäftigungszeiten bei der S nicht der Fall . (3 ) Bei § 4 BV handelt es sich nicht um eine Sozialplanr egelung iSd. § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG , die eine Milderung von Nachteilen, die Arbeitnehmer n infolge einer geplanten Betriebsänderung entstehen , zum Gegenstand hat und für die nach § 112 Abs. 1 Satz 4 BetrVG die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht anzuwenden wäre . (4 ) Es kann offen bleiben, ob - wogegen vieles s pricht - die Wirkungen e i- nes nachträglichen Eingrei fens der Regelungssperre durch die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit beschränkt sein können (zu 20 21 22 23 - 8 - 2 AZR 405/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.2AZR405.16.0 - 9 - Leistungen der betrieblichen Altersversorgung: BAG 13. Oktober 2016 - 3 AZR 439 /1 5 - Rn. 20 ) . Eine solche Begrenzung der Nichtigkeitsfolge kommt für die Klägerin, deren vormaliges Arbeitsverhältnis erst im Jahr 1981 begründet wo r- den ist, nicht in Betracht. Das Inkrafttreten der im MTV vom 12. November 1975 enthaltenen Regelung in § 17 Nr. 3 hat zur Unwirksamkeit von § 4 BV geführt. (5 ) Der Einwand, der Beklagten müss e es aufgrund ihres Verhaltens nach § 242 BGB verwehrt sein, s ich auf die Unwirksamkeit von § 4 BV als normative Regelung zu berufen, liegt neben der Sa ch e. Der Tarifvorrang nach § 70 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW bzw. § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG bezweckt ausschließlich den Schutz der Tarifvertragsparteien vor konkurrierenden Dienst - oder B e- triebsvereinbarungen. Die Koalitionen bedürfen des Schutz es auch - und gerade - dann, wenn eine Auges gegen die Reg e- lungssperre verst oßen sollte. b) Eine Geltung des in § 4 BV bestimmten Sonderkündigungsschutzes aufgrund einer Gesamtzusage oder einer betrieblichen Übung scheidet aus. a a) § 4 BV kann nicht in entsprechender Anwendung von § 140 BGB in e i- ne Gesamtzusage umgedeutet werden. (1 ) Zwar ist es nicht grundsätzlich ausgeschlossen, eine unwirksame B e- triebsvereinbarung entsprechend § 140 BGB in eine vertragliche Einheitsreg e- lung (Gesamtzusage oder geb ündelte Vertragsangebote) umzudeuten. Das kommt jedoch nur in Betracht, wenn besondere Umstände die Annahme rech t- fertigen, der Arbeitgeber habe sich unabhängig von der Wirksamkeit der B e- triebsvereinbarung auf jeden Fall verpflichten wollen, seinen Arbeitne hmern die in dieser vorgesehenen Leistungen zu gewähren. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber sich von einer Betriebsvereinbarung durch Kündigung jederzeit lösen kann, während eine Änderung der Arbeitsve r- träge, zu deren Inhalt ei ne Gesamtzusage wird, lediglich einvernehmlich oder durch gerichtlich überprüfbare Änderungskündigung möglich ist. Ein hypothet i- scher Wille des Arbeitgebers, sich unabhängig von der Wirksamkeit einer B e- triebsvereinbarung auf Dauer einzelvertraglich zu bind en, kann deshalb nur in 24 25 26 27 - 9 - 2 AZR 405/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.2AZR405.16.0 - 10 - Ausnahmefällen angenommen werden (BAG 23. Februar 2016 - 3 AZR 960/13 - Rn. 25 , BAGE 154, 144 ; 19. Juni 2012 - 1 AZR 137/11 - Rn. 21) . (2 ) Im Streitfall fehlen besondere Anhaltspunkte für die Annahme, die B e- klagte habe sich unabhängig von der Wirksamkeit von § 4 BV auf jeden Fall zur Gewährung eines entsprechenden Sonderkündigungsschutzes verpflichten wo l- len. ( a ) Dass aufgrund eines Hinweises ihrer Rechtsabteilung vom 8. Januar 1968 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten Z weifel an der Zulässigkeit der betreffenden Regelung in einer Dienstvereinbarung bestanden und sie sich gleichwohl auf die se Rechtsform festgelegt hat, spricht eher gegen, jedenfalls aber nicht für die Annahme eines hypothetischen Willens der Arbeitgeberse ite, den Arbeitnehmern in jedem Fall - ggf. durch Gesamtzusage - einen entspr e- chenden Sonderkündigungsschutz einzuräumen (BGH 15. Dezember 1955 - II ZR 204/54 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 19, 269; MüKoBGB/Busche 7. Aufl. § 140 Rn. 20) . Das gilt umso mehr, al s die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgäng e- rin auch in der Folge jeweils erneut den Weg einer Vereinbarung mit der Arbei t- nehmervertretung gewählt haben. ( b ) Die Behauptung der Klägerin, § 4 BV habe unbedingt in allen Arbeit s- verhältnissen gelten sollen, um de n Beschäftigten eine beamtenähnliche Ve r- sorgung zukommen zu lassen, ist in mehr facher Hinsicht unstimmig. Zum einen wurde die beamtenähnliche Versorgung erst 1976 und damit einige Jahre nach dem erstmaligen Inkrafttreten von § 4 BV eingeführt. Zum anderen ist die bea m- tenähnliche Versorgung seit dem Jahr 1985 nur noch im Einzelfall und seit dem Jahr 2001 überhaupt nicht mehr angeboten worden. Schließlich und vor allem erfolgten e ntsprechende Angebote teilweise schon ab einer Beschäftigung s- dauer von zehn Jahr en und legt die Klägerin nicht dar, warum ein den Regelu n- gen des § 4 BV entsprechender Sonderkündigungsschutz Voraussetzung für die Verschaffung der beamtenähnlichen Versorgung gewesen wäre. Demen t- sprechend findet sich der von ihr hergestellte Zusammenhang auch weder in § 4 BV selbst noch in sonstigen Erklärungen der Rechtsvorgängerin der Bekla g- ten wieder. 28 29 30 - 10 - 2 AZR 405/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.2AZR405.16.0 - 11 - ( c ) Die behauptete Erklärung der Gesellschafter der Beklagten, im Zuge der Umwa ndlung ihrer Rechtsvorgängerin würden die Arbeitnehmerrechte g e- wahrt ble kollektiv - rechtlich fortgelten , gibt für den Willen der Arbeitgeberseite zur Umdeutung unwirksamer Normen in vertragliche Zusagen nichts her. Das Gleiche gilt für den Hinwe is der Revision 1. des Sozialplans aus dem Jahr 2008, wonach ua. solchen Mita r- 4 der gelte n- Auch damit hat die Beklagte nicht den Willen zu erkennen gegeben, ggf. vertraglich an die Vorg a- ben von § ( d ) Selbst wenn sich aus der Tatsache , d ass die Beklagte zwischenzeitlich in Neuverträgen die Anwend barkeit von § 4 BV abbedungen hat te , folgern li e- ße, sie habe es für möglich gehalten, inf olge eines Verstoßes gegen die Reg e- lungssperre so be handelt zu werden, als sei t- zusage erteilt worden, besagte dies nic ht, sie habe eine Umdeutung gewollt. Der Versuch, zumindest neu in das Unternehmen eingetretene Arbeitnehm er von einer möglichen einzelvertraglic hen Bindung auszunehmen, deutete in die Gegenrichtung. b b ) r- - durch Umdeutung - bereits entstanden sein, durften dies gleichsam im Umkehrschluss dahin verstehen, ihnen - - soll e nunmehr eine Gesamtzusage erteilt werden ( § 145 BGB iVm. §§ 133, 157 BGB) . c c ) Die von der Klägerin e rstmals in der Revisionsinstanz vorgebrachten Tatsachen Fort geltung bereits vor 1969 erteilter, durch § u- neben der personal - bzw. betriebsverfassungsrechtlichen Regelung kön nen nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO keine Berücksichtigung mehr finden. Verfahrensrügen iSv. § 559 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO hat die Klägerin nicht e r- hoben. Auf die Schlüssigkeit ihr es Vorbringens - auch im Hinblick darauf, dass 31 32 33 34 - 11 - 2 AZR 405/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.2AZR405.16.0 - 12 - die Klägerin frühestens im - kommt es deshalb nicht an. d d ) Die Klägerin kann sich nicht auf eine betriebliche Übung berufen, nach der ihr ein Sonderkündigungsschutz entsprechend § 4 BV zu gewähren wäre. Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Beklagt e oder ihre Rechtsvorgängerin in der Vergangenheit (nur) im Hinblick auf einen derartigen Sonderkündigung s- schutz auf den Ausspruch ordentlicher Kündigungen verzichtet hätte. Insoweit fehlte es bereits an der Abgabe eines annahmefähigen Angebots, das die A r- beitnehmer stillschweigend hätten annehmen können. Im Übrigen hätten sie damit aus Sicht der Arbeitnehmer lediglich zum Ausdruck gebracht, die jeweil i- ge Dienst - bzw. Betriebsvereinbarung vollziehen zu wollen. Unstreitig hatte die Klägerin keine Kenntnis vo n den in der Rechtsabteilung bestehenden Zweifel n an der normativen Wirksamkeit von § 4 BV . c) Etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin ließen die Zulässigkeit einer ordentlichen Kündigung unberührt. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte oder ihre Rec htsvorgänger in die Klägerin über bestehende Zweifel an der Wir k- samkeit von § 4 BV hätte aufklären müssen. Die Verletzung einer solchen Pflicht führte ggf. zu einem Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB. Dieser wäre auf Ersatz des Vertrauensschadens gerichtet. Die Klägerin müsste so gestellt werden, wie sie stünde, wenn sie um die Un wirksamkeit von § 4 BV gewusst hätte. Rechtsfolge wäre hingegen nicht, dass ihr ein entsprechender Sonderkündigungsschutz zu gewähren wäre. 3 . Ein Kündigungsausschluss folgt schließlich nicht aus § 4 Nr. 1 Abs. 1 HTV iVm. § 7 Nr. 2 IA. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler ang e- nommen, dass die Abbauziele nicht erreicht waren. Die Beklagte hat zu Recht nur solche Mitarbeiter berücksichtigt, deren Austritt zum Prü fungszeitpunkt am 31. März 2014 feststand r- . Sie musste keine Prognosen über das mögl i- che Ausscheiden weiterer Arbeitnehmer anstellen. Auch die Mitarbeiter, die sich durch Meldu ng auf der Evidenzliste an einer Beendigung des Arbeitsverhältni s- ses interessiert gezeigt hatten, waren nicht zu berücksichtigen. Gemäß § 2 35 36 37 - 12 - 2 AZR 405/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.2AZR405.16.0 - 13 - Nr. 2 Buchst. b Abs. 4 Satz 2, § 7 Nr. 1 Abs. 8 Satz 2 und § 9 Satz 3 IA besteht kein Rechtsanspruch auf ein Aussche iden. Vielmehr gilt nach § 2 Nr. 2 Buchst. b Abs. 4 Satz 3, § 7 Nr. 1 Abs. 8 Satz 3 und § 9 Satz 4 IA das Prinzip der gegenseitigen Freiwilligkeit. II. Die Kündigung ist nach § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG aus dringenden b e- trieblichen Gründen sozial gerechtfert igt. 1. Die Beklagte hat die unternehmerische Entscheidung getroffen, die i n- neren Dienste einschließlich der Telefonzentrale an einen externen Dienstlei s- ter zu vergeben. Dieser zum Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin führende Entschluss stellt sich w eder als rechtsmissbräuchlich dar noch war der Bekla g- ten d ie Fremdvergabe nach § 4 Nr. 1 Abs. 2 , Nr. 2 HTV verwehrt. Diese tarifl i- che Regelung verpflichtet die Beklagte, insbesondere für die Dauer der Ma ß- nahmen zur Einleitung und Umsetzung der Restrukturie rungen vor jeder En t- scheidung zum Einsatz externer Dienstleister zu prüfen, ob die entsprechenden Leistungen nicht von internen Mitarbeitern erbracht werden können. Mehr als eine Prüfpflicht sieht sie nicht vor, insbesondere bezweckt sie keine Einschrä n- kun g der unternehmerischen Freiheit, Arbeiten - letztlich doch - fremd zu verg e- ben. 2. Die Revision wendet sich nicht gegen die Annahme des Landesarbeit s- gerichts, es habe keine Möglichkeit bestanden, die Klägerin auf einem anderen Arbeitsplatz weiterzubeschä ftigen ( § 1 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 KSchG) , und die Kündigung scheitere ebenso wenig an einer unzureichenden Sozialauswahl ( § 1 Abs. 3 KSchG) . Die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsgerichts lassen auch keinen Rechtsfehler erkennen. III . Sonstige Unwirksamkeitsgründe bestehen nicht. Nach der von der R e- vision nicht in Zweifel gezogenen Annahme des Landesarbeitsgerichts hat die Beklagte den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört (§ 102 Abs. 1 BetrVG) und bestand keine Pflicht zur Erstattung einer Massenentlassungsanzeige (§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KSchG) . 38 39 40 41 - 13 - 2 AZR 405/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.2AZR405.16.0 IV. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen R e- vision zu tragen. Koch Berger Niemann B. Schipp Niebler 42
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