2. Senat - Tat- und Verdachtskündigung

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 797/11 10 Sa 1781/10 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 21. November 2013 URTEIL Schmidt , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin, Revisionsklägerin und Anschluss - revisionsbeklagte, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte, Revisionsbeklagte und Anschluss - revisionsklägerin, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 21. Februar 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Kreft, die Richterinnen am Bundesarbeitsg ericht Berger und - 2 - 2 AZR 797/11 - 3 - Dr. Rinck sowie den ehrenamtlichen Richter Söller und die ehrenamtliche Ric h- terin Schipp für Recht erkannt: 1. Die Anschlussrevision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 15. Juli 2011 - 10 Sa 1781/10 - wird zu rückgewiesen. 2. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, wie es die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 29. Juni 2010 - 1 Ca 2998/09 - zurückge wiesen hat. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revisionsinstanz - an das Landesarbeitsgericht z u- rückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Beklagten. Die Beklagte ist ein Einzelhandelsunternehmen. Die 1967 geborene Klägerin war - unter Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten - seit 1991 bei ihr beschäftigt. Zuletzt war sie im Getränkemarkt des Einkaufsmarkts G tätig. Im Rahmen einer Teilzeitbeschäftigung erzielte sie einen monatlichen Bruttove r- dienst iHv. 1.406, 92 Euro. In dem Markt beschäftigt die Beklagte insgesamt weit mehr als zehn Arbeitnehmer, für die ein 7 - köpfig er Betriebsrat errichtet ist. In dem Getränkemarkt waren drei Kassen eingerichtet. Über eine Ka s- se erfolgte die Leergutannahme. Soweit sie nicht zu besetzen waren, wurde den Kassen der Geräteeinsatz mit dem Wechselgeld entnommen. Ursprünglich wurden die E insätze im zentralen Kassenbüro des Einkaufsmarkts aufbewahrt. 1 2 3 - 3 - 2 AZR 797/11 - 4 - Das brachte es mit sich, dass die Kassenmitarbeiter des Getränkemarkts den Einsatz bei Dienstantritt im Kassenbüro abholen und nach Dienstschluss dor t- hin zurückbringen mussten. Im Kassenbüro er hielten sie auch das Wechse l- geld. Diese Gänge entfielen ab Mitte August 2009, nachdem die Beklagte im Getränkemarkt einen Tresor für die Aufbewahrung der Einsätze und des Wec h- selgelds hatte installieren lassen. Der Umgang mit Geld war für alle Märkte in s og. Kassenanweisungen geregelt. Deren Erhalt hatte die Klägerin mit ihrer Unterschrift bestätigt. Nach den zuletzt gültigen Regelungen war es Kassenmitarbeitern untersagt, Bargeld in der Dienstkleidung oder im Schubfach des Kassentischs aufzubewahren, Geld aus der Kasse zu entnehmen oder es sich leihweise selbst oder anderen zur Verfügung zu stellen. Geld durfte weder zwischen den Kassenkräften unte r- einander gewechselt noch nach Geschäftsschluss in den Schubfächern der Kassen aufbewahrt werden. Die Herausga be zusätzlichen Wechselgelds hatte durch die Marktleitung zu erfolgen. Geldwechselgeschäfte mit Kunden waren untersagt. Geld, das von Kunden liegengelassen wurde, war unmittelbar der Marktleitung auszuhändigen; anschließend sollte es im Büro/Tresor deponie rt i- bung Kassenbüro s- - er Kasse Im Getränkemarkt war seit jeher eine Videokamera installiert. Darüber waren die Mitarbeiter in Kenntnis gesetzt worden. Die Kamera ermöglichte die Überwachung des Kassenbereichs sowie der Ein - und Ausgänge. Die eigentl i- chen Kassiervorgänge wurden nicht erfasst. Zur Mitte des Jahres 2009 stellte die Beklagte anlässlich einer Revision fest, dass in der ersten Jahreshälfte Leergutdifferenzen iHv. mehr als 7.000,00 Euro aufgetreten waren. Nachdem Kontrollen des Lagerbestands und des Warenausgangs keine Hinweise auf Unregelmäßigkeiten ergeben hatten, vermutete sie deren Ursache im Kassenbereich. Sie ging von der Möglichkeit 4 5 6 - 4 - 2 AZR 797/11 - 5 - entsprechende Ge lder der Kasse entnommen würden. Am 7. Juli 2009 verei n- barte sie mit dem Vorsitzenden des Betriebsrats für die Dauer von vier Wochen die Durchführung einer verdeckten Videoüberwachung des Kassenbereichs. Sie beauftragte eine Fachfirma, die in der Zeit vom 13. Juli bis 3. August 2009 die Kassenvorgänge mittels Videokamera aufzeichnete. Die der Firma gleic h- falls übertragene Auswertung der Aufzeichnungen einschließlich der Erstellung eines Zusammenschnitts und einer Dokumentation war am 3. September 2009 abges chlossen. Aus den Aufzeichnungen ging hervor, dass sich unter der Leergutkasse des Getränkemarkts ein Plastikbehälter befand, in dem Geld au f- bewahrt wurde. Außerdem war zu erkennen, dass die Klägerin am 16. Juli 2009 gegen 8:45 Uhr, am 22. Juli 2009 gegen 16:13 Uhr und am 23. Juli 2009 gegen 18:34 Uhr diesem Behältnis Geld entnahm und in ihre Hosentasche steckte. Die Vorgänge als solche sind unstreitig. Am 14. August 2009 hatte die Beklagte der Klägerin wegen eines Ve r- haltens vom 11. Juli 2009 eine Abmahnu ng erteilt. An diesem Tag hatte die Klägerin nach Dienstschluss Wechselgeld iHv. 300,00 Euro mit nach Hause genommen, statt es weisungsgemäß im Kassenbüro abzugeben. Die Klägerin hatte sich in einem noch am selben Abend geführten Telefonat auf ein Vers e- hen berufen und das Geld am 12. Juli 2009 bei der Beklagten abgeliefert. Noch am 3. September 2009 führte die Beklagte im Getränkemarkt eine Kontrolle des Kassenbereichs durch; der dort vorgefundene Plastikbehälter enthielt Münzen im Wert von 12,35 Euro. Am 4. September 2009 hörte sie die Klägerin zur Existenz dieser sog. Klüngelgeld - Kasse an und konfrontierte sie mit dem Vorwurf, hieraus Geld für eigene Zwecke entnommen zu haben. Mit Schreiben vom 8. September 2009 bat sie den Betriebsrat um Stellungnahme zu einer beabsichtigten fristlosen, hilfsweise fristgemäßen Kündigung wegen des Verdachts der Untreue und Unterschlagung. Mit Schreiben vom 11. September 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien 7 8 - 5 - 2 AZR 797/11 - 6 - Die Klägerin hat mit ihrer fristgerecht erhobenen Klage geltend g e- macht, ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung iSd. § 626 BGB liege nicht vor. Eine ordentliche Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. - stierten in sämtlichen Bereichen des Einkaufsmarkts. Sie dienten dazu, Wechselgeld aufzubewahren, das Kunden partout nicht hä t- ten mitnehmen wollen. Sie selbst habe Geld, das sie dieser Kasse entnommen habe, dafür verwendet - wie in vergleichbaren Fällen an dere Kassenkräfte auch - , morgens einen Einkaufswagen auszulösen, um damit zugleich mehrere im Getränkemarkt benötigte Kasseneinsätze zu transportieren. Teilweise habe sie dafür zunächst ein eigenes Geldstück benutzt und dies später über die - K gegen Geld im Kasseneinsatz getauscht worden, um nicht noch kurz vor Ka s- senschluss eine neue Wechselgeldrolle öffnen zu müssen. Ihr Verhalten rech t- fertige keine Kündigung. Die Zusammenschnitte de r Videoaufnahmen, die o h- nehin einem Beweisverwertungsverbot unterlägen, böten keinen tauglichen Beweis dafür, dass sie sich Geld aus der fraglichen Kasse rechtswidrig zug e- eignet habe. Überdies sei die Betriebsratsanhörung fehlerhaft. Die Klägerin hat Lohnf orderungen für die Zeit von September 2009 bis einschließlich Mai 2010 erhoben. Sie hat - soweit noch von Interesse - beantragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 11. September 2009 nicht aufgelöst worden ist; 2. die Beklagte zu verurteilen, sie bis zu einer recht s- kräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäft i- gen; 3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 13.506,28 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozent punkten über dem Basiszinssatz aus diversen Teilbeträgen seit u n- terschiedlichen Zeitpunkten zu zahlen; 4. die Beklagte zu verurteilen, ihr einen Warengu t- schein über 275,00 Euro auszustellen und ausz u- händigen; 9 10 - 6 - 2 AZR 797/11 - 7 - 5. die Beklagte zu verurteilen, ihr ein qualif iziertes Zw i- schenzeugnis zu erteilen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgebracht, die Klägerin habe ihre Vertragspflichten schon durch das unerlaubte Führen der fragl i- chen Kasse Geld in der offenkundigen Absicht entnommen, es für sich zu b e- halten. Zumindest sei sie einer solchen Tat dringend verdächtig. Die Klägerin habe sich - wie aus den Videoaufnahmen ersichtlich - vor jeder Geldentnahme vergewissert, dass ihr niemand zusehe. Dessen habe es bei redlichem Vorg e- hen nicht bedurft. Ihre Einlassung, sie habe Geldstücke für den Transport der Kasseneinsätze benötigt, stelle eine Schutzbehauptung dar. Für entsprechende Zwecke habe ein Einkaufswagen bereitgestanden, der nicht eigens habe au s- g e löst werden müssen. Im Übrigen ergebe sich aus dem Videomaterial nicht, - k- gelegt habe. Die Videoaufzeichnungen seien rechtlich verwertbar. Im Zeitpunkt de r Beobachtung habe ein hinreichend eingegrenzter Verdacht dahingehend bestanden, dass Leergutdifferenzen durch Unregelmäßigkeiten im Kassenb e- reich des Getränkemarkts entstünden. Mildere Mittel zur Aufklärung des Ve r- dachts hätten nicht zur Verfügung gestand en. Das Arbeitsgericht hat die Videoaufzeichnungen zu Beweiszwecken in Augenschein genommen und die Klage - soweit noch von Interesse - in vollem Umfang abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat nach erneuter Beweisau f- nahme auf die Unwirksamkeit der fristl osen Kündigung erkannt. Zudem hat es die Beklagte zur Zahlung von Vergütung nebst Zinsen für die Zeit bis zum 31. März 2010 und zur Aushändigung eines Warengutscheins verurteilt. Die weitergehende Berufung der Klägerin hat es zurückgewiesen. Mit ihrer Revi sion verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren hinsichtlich der ordentlichen Kündigung und davon abhängiger Ansprüche weiter. Mit ihrer Anschlussrevision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 11 12 - 7 - 2 AZR 797/11 - 8 - Entscheidungsgründe Die Anschlussrevision der Beklagten ist unbegründet. Die außerorden t- liche Kündigung vom 11. September 2009 ist unwirksam. Die Revision der Kl ä- gerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sach e an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) , soweit dieses die Berufung der Klägerin zurückgewiesen hat. I. Die Anschlussrevision der Beklagten, soweit sie sich gegen die En t- scheidung über das Feststellungsbegehren der Klägerin richtet, hat ke inen E r- folg. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Künd i- gung vom 11. September 2009 nicht aufgelöst worden. 1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündig t werden, wenn Tats a- chen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertrag s- teile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Künd i- gungsfri st nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des A rbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 13; 9. Jun i 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 14; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 16, BAGE 134, 349) . 2. t- verletzungen im Sinne von nachgewiesenen Taten. Auch der dringende, auf objektive Tatsachen gestützte Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverle t- zung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer ha be die Tat begangen, einen eigenständigen 13 14 15 16 - 8 - 2 AZR 797/11 - 9 - Kündigungsgrund dar (zu den Voraussetzungen vgl. nur BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 700/11 - Rn. 13 mwN) . 3. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des A r- beitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung oder eines d a- hingehenden dringenden Verdachts jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigung s- frist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfo l- gen ( BAG 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 14; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, BAGE 134, 349) . Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber r e- gelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen der in Red e stehenden Pflichtve r- letzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiede r- holungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störung s- freier Verlauf (BAG 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - aaO; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, aaO) . Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 27; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 24 ) . Ein gegenüber der fristlosen Kündigung in diesem Sinne mi l- deres Mittel ist ua. die ordentliche Kündigung (vgl. BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 3 5 , aaO ) . 4. Danach ist die Würdigung des Landesar beitsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dabei kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass gegen die Klägerin ein dringender Verdacht bestand, sich mehrfach Gel d- - d 626 Abs. 1 BGB vorlag. Im Ra h- men seiner Beurteilung, selbst dann sei es der Beklagten bei Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien nicht unzumutbar gewesen, die ordentliche 17 18 - 9 - 2 AZR 797/11 - 10 - Kündigungsfrist einzuhalten, hat das Landesarbeitsgericht alle für und gegen dieses Ergebnis sprechenden Aspekte berücksichtigt und vertretbar gegene i- nander abgewogen. a) Das Landesarbeitsgericht hat der Klägerin zugutegehalten, dass sie durch eine beanstandungsfreie Tätigkeit über r und 18 Jahre hinweg als Verkä u- ferin und Kassiererin Loyalität zur Beklagten gezeigt habe. Dies hält sich - auch in Anbetracht der Abmahnung vom 14. August 2009 - im tatrichterlichen Beu r- te i lungsspielraum. Die Beklagte ist der Behauptung der Klägerin, sie h abe am 11. Juli 2009 die Ablieferung des Wechselgeldes aufgrund hohen Arbeitsanfalls schlicht vergessen, nicht entgegengetreten. Bei dem gerügten Verhalten ha n- delt es sich mithin um einen - unbewussten - Ordnungsverstoß, der die Anna h- me, die Klägerin habe sich bis zu den umstrittenen Geldentnahmen aus der - zwingend infrage zu stellen vermochte. b) Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht zugunsten der Kläg e- rin berücksichtigt, da ss der Beklagten allenfalls ein geringfügiger Schaden en t- standen sei. Hat der Arbeitnehmer die Integrität von Eigentum oder Vermögen seines Arbeitgebers vorsätzlich verletzt oder ist er einer solchen Tat dringend verdächtig, beeinträchtigt dies zwar die fü r die Durchführung der Vertragsbezi e- hung notwendige Vertrauensgrundlage grundsätzlich unabhängig vom Wert des betroffenen Gegenstands (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 27, BAGE 134, 349) . Das schließt es aber nicht aus, bei der Gewichtung des Kü n- digu ngssachverhalts auf die Höhe eines eingetretenen Schadens Bedacht zu nehmen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541 /09 - aaO; 12. August 1999 - 2 AZR 923/98 - zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 92, 184) . Die im Berufungsurteil g e- troffene Interessenabwägung ist - anders als die Beklagte meint - nicht deshalb zu beanstanden, weil sich in der fraglichen Kasse am 4. September 2009 Mü n- zen im Wert von etwas mehr als zwölf Euro befanden. Unbeschadet der Frage, schwe l- stand, sich Geld in diesem Umfang rechtswidrig zugeeignet oder hierzu doch 19 20 - 10 - 2 AZR 797/11 - 11 - unmittelbar angesetzt zu haben. Im Übrigen handelte es sich bei dem Umgang inen Bereich am Rande der Kassentätigkeit, den die B e- s- Gesichtspunkt nicht geeignet ist, das dem - unterst ellten - Verdacht zugrund e- liegende Verhalten zu rechtfertigen, durfte das Landesarbeitsgericht ihn z u- gunsten der Klägerin in seine Gesamtbetrachtung einbeziehen. c) Das Landesarbeitsgericht hat die Heimlichkeit des dem Verdacht z u- grundeliegenden - unterst ellten - Verhaltens nicht außer Acht gelassen, wie die Beklagte gemeint hat. Es hat in ihr lediglich keinen Umstand gesehen, der im vorliegenden Fall die Weiterbeschäftigung der Klägerin für die Dauer der Kü n- digungsfrist ausgeschlossen hätte. Das hält sich ebenso im tatrichterlichen B e- urteilungsspielraum wie die Berücksichtigung der Unterhaltsverpflichtung der Klägerin gegenüber ihrem Kind. II. Ob das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 11. September 2009 aufgelöst worden ist, steht noch nicht fest. Zwar geht das Landesarbeitsgericht zutreffend von einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats aus (1.). Es durfte aber nicht annehmen, die ordentliche Kündigung sei auch materiell - rechtlich als Verdachtskündigung rechtswirksam, weil sie zwa r nicht den Voraussetzungen von § 626 Abs. 1 BGB, wohl aber denen des § 1 Abs. 2 KSchG genüge. Ist der Arbeitnehmer eines Verhaltens verdächtig, das, wäre es erwiesen, nicht auch eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB, sondern lediglich eine ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG zu rechtfertigen vermöchte, ist dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses - trotz des Verdachts - nicht unzumutbar (2.) . Da das La n- desarbeitsgericht die ordentliche Kündigung bereits als Verdachts kündigung für wirksam gehalten hat, hat es nicht geprüft, ob eine ordentliche Kündigung w e- gen erwiesener Pflichtwidrigkeiten berechtigt wäre. Dies wird es nachzuholen haben. Dabei darf es den Inhalt der Videoaufzeichnungen nicht berücksicht i- gen. Deren Verw ertung ist prozessual unzulässig (3.) . 21 22 - 11 - 2 AZR 797/11 - 12 - 1. Die Rüge der Klägerin, das Landesarbeitsgericht habe § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG fehlerhaft angewandt, ist unbegründet. a) Für die Mitteilung der Kündigungsgründe iSd. § 102 Abs. 1 Satz 2 B e- trVG gilt der Grundsatz (BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11 - Rn. 41; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 45 ; jeweils mwN ) . Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die se i- nen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben . Dem k ommt er dann nicht nach, wenn er schon aus seiner eigenen Sicht dem Betriebsrat eine n u n- richtige n oder unvollständige n Sachverhalt darstell t (BAG 12. August 2010 - 2 AZR 945/08 - Rn. 18 ; 7. November 2002 - 2 AZR 599/01 - zu B I 1 a der Gründe mwN ) . b) Danach ist die Anhörung inhaltlich ordnungsgemäß erfolgt. aa) Die Beklagte hat den Betriebsrat am 8. September 2009 schriftlich von r- weise auch ordentlich zu künd i- gen. Sie hat ihm dabei die Sozialdaten der Klägerin und die Dauer der einzuha l- tenden Kündigungsfrist mitgeteilt. Außerdem hat sie den Anlass, den Zeitraum und das Ergebnis der Videoüberwachung dargestellt. Selbst wenn sich ein zelne Angaben als unzutreffend herausgestellt haben sollten - etwa weil die für den 24. Juli 2009 mitgeteilte Geldentnahme tatsächlich nicht die Klägerin, sondern t- nahme vom 22. Juli 2009 in Zusammenhang mit der Entgegennahme von Lee r- gut gestanden haben mögen - genügt die Anhörung den gesetzlichen Anford e- rungen. Es liegen keine Anhaltspunkte für eine bewusst unrichtige oder irrefü h- rende Unterrichtung des Betriebsrats vor. Beruhen die f alschen Angaben auf einer Verwechslung von Daten oder fehlerhaften Deutung von Äußerungen der Klägerin im Anhörungsgespräch vom 4. September 2009, ist dies im Rahmen von § 102 Abs. 1 BetrVG unschädlich. Entscheidend ist, dass dem Betriebsrat der Kern des K ündigungsvorwurfs zutreffend mitgeteilt wurde. Maßgebend für den Kündigungsentschluss der Beklagten war, dass die Klägerin entgegen ei n- deutigen Vorgaben Geld, das entweder ihr - der Beklagten - oder ihren Kunden 23 24 25 26 - 12 - 2 AZR 797/11 - 13 - zustand, in einem Plastikbehälter neben der Kasse im Getränkemarkt aufb e- wahrte, und der damit in Zusammenhang stehende Verdacht, aus diesem B e- hälter gelegentlich Geld für eigene Zwecke entnommen zu haben. Darauf, ob die Klägerin dies zweimal oder dreimal tat, kam es der Beklagten nicht an. Gle i- ches gilt für die Frage, ob die Geldentnahme in einem engen zeitlichen Z u- sammenhang mit der Bedienung eines Kunden stand. bb) Die Beklagte brauchte den Betriebsrat nicht darüber zu unterrichten, dass die Überwachung mittels Videokamera - wie die Klägerin gemei nt hat - unrechtmäßig war. Davon ging sie subjektiv nicht aus. Soweit die Klägerin nähere Angaben zur Interessenabwägung vermisst, ist dies ohne rechtlichen Belang. Die Anhörung zu ihrer Absicht, das Arbeitsverhältnis der Parteien zu kündigen, impliziert d ie von der Beklagten zu ihren - der Klägerin - Lasten g e- troffene Abwägung. Eine nähere Begründung war vor dem Hintergrund des Grundsatzes der subjektiven Determinierung nicht erforderlich. Die Klägerin übersieht, dass die Mitteilungspflicht des Arbeitgeber s im Rahmen von § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht so weit reicht wie seine Darlegungslast im Prozess (vgl. BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11 - Rn. 45; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 19 mwN) . cc) Den Feststellungen im Berufungsurteil zufolge hat der B etriebsrat am 10. September 2009 erklärt, er habe die Kündigungsabsicht zur Kenntnis g e- nommen. Das Landesarbeitsgericht hat darin fehlerfrei eine abschließende Ste l- lungnahme erblickt, die es der Beklagten betriebsverfassungsrechtlich ermö g- lichte, die orden tliche Kündigung am 11. September 2009 zu erklären. 2. Dagegen trägt die Begründung, mit der das Landesarbeitsgericht die ordentliche Kündigung vom 11. September 2009 auch materiell - rechtlich für wirksam angesehen hat, seine Würdigung nicht. a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Klägerin komme zwar nicht als Verursacherin der Leergutdifferenzen in Betracht. Sie stehe aber im - s- widrig zugeeignet zu haben. Am 16. Juli und am 22. Juli 2009 habe sie einzelne 27 28 29 30 - 13 - 2 AZR 797/11 - 14 - daraus entnommene Geldstücke in ihre Hosentasche gesteckt. Durch die in Augenschein genommenen Videosequenzen sei bewiesen, dass sie sich bei habe. D amit habe sie sicherstellen wollen, nicht beobachtet zu werden. Das heimliche Vorgehen spreche für eine Zueignungsabsicht. Zugleich widerlege es ihre Einlassung, die Geldstücke für das Auslösen eines Einkaufswagens ben ö- tigt zu haben. Erhärtet werde der Ver dacht auf eine Zueignungsabsicht dadurch, dass die Klägerin am 23. Juli 2009 gegen 18:34 Uhr der fraglichen Kasse mehrere Geldstücke entnommen und gegen Geld aus der Scannerkasse September 2009 in dem fragl ichen Behälter vorgefundenen Geldbetrags nicht mit dem nur gelegentl i- chen Auslösen eines Einkaufswagens zu erklären. Gestützt auf diese tatsächl i- chen Umstände ist das Landesarbeitsgericht zu der Auffassung gelangt, die Kündigung vom 11. September 2009 sei t- tert. Die ordentliche Kündigung sei deshalb als gegenüber der auße rordentl i- chen Kündigung milderes Mittel sozial gerechtfertigt. b) Diese Würdigung ist rechtsfehlerhaft. Das Landesarbeitsgericht hat die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung vom 11. September 2009 erkennbar als die einer Verdachtskündigung bejaht. Als s olche genügt sie den gesetzl i- chen Wirksamkeitsvoraussetzungen nicht. Zwar kann eine Verdachtskündigung vom Arbeitgeber auch als ordentliche Kündigung unter Einhaltung der Künd i- gungsfrist erklärt werden und muss nicht notwendig eine außerordentliche Kü n- digu ng sein. Sie unterliegt in diesem Fall jedoch keinen geringeren materiell - rechtlichen Anforderungen. aa) Eine Verdachtskündigung ist auch als ordentliche Kündigung sozial nur gerechtfertigt, wenn Tatsachen vorliegen, die zugleich eine außerordentliche, fr istlose Kündigung gerechtfertigt hätten (vgl. BAG 27. November 2008 - 2 AZR 98/07 - Rn. 22; Krause in vHH/L 15. Aufl. § 1 Rn. 470; Löwisch in Löwisch/ Spinner/Wertheimer KSchG 10. Aufl. § 1 Rn. 276) . Dies gilt zum einen für die 31 32 - 14 - 2 AZR 797/11 - 15 - Anforderungen an die Dringli chkeit des Verdachts als solchen. In dieser Hi n- sicht bestehen keine Unterschiede zwischen außerordentlicher und ordentlicher Kündigung. Für beide Kündigungsarten muss der Verdacht gleichermaßen e r- drückend sein (vorausgesetzt in BAG 29. November 2007 - 2 AZ R 724/06 - Rn. 42; Bader/Bram - Bram KSchG § 1 Rn. 251) . Dies gilt zum anderen für die inhaltliche Bewertung des fraglichen Verhaltens und die Interessena b- wägung. Auch im Rahmen von § 1 Abs. 2 KSchG müssen sie zu dem Ergebnis führen, dass das Verhalten, dess en der Arbeitnehmer verdächtig ist , - wäre es erwiesen - sogar eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfert i- gen würde. Nur unter dieser Voraussetzung ist die Kündigung schon durch den bloßen Verdacht pflichtwidrigen Verhaltens iSv. § 1 Abs. bb) Angesichts der jeweils aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG folgenden, gege n- sätzlichen Grundrechtspositionen der Arbeitsvertragsparteien bedarf das Rechtsinstitut der Verdachtskündigung der besonderen verfassungsrechtlichen Legitimation. S ie beruht auf der Erwägung, dass dem Arbeitgeber von der Rechtsordnung die Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses unter dem dringe n- den Verdacht auf ein Verhalten des Arbeitnehmers, das ihn zur sofortigen B e- endigung des Arbeitsverhältnisses berechtigen würd e, nicht zugemutet werden kann. Besteht dagegen der Verdacht auf das Vorliegen eines solchen Grundes nicht, weil selbst erwiesenes Fehlverhalten des Arbeitnehmers die sofortige B e- endigung des Arbeitsverhältnisses nicht rechtfertigen könnte, überwiegt bei d er Güterabwägung im Rahmen von Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG das Bestandsint e- resse des Arbeitnehmers. In einem solchen Fall nimmt die Rechtsordnung das cc) Ist der Arbeitnehmer eines Verhaltens verdächtig , dass selbst als e r- wiesenes nur eine ordentliche Kündigung zu stützen vermöchte, ist dem Arbei t- geber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses deshalb trotz des entspreche n- den Verdachts zuzumuten. Weder liegt ein Grund im Verhalten des Arbeitne h- mers, noch liegt ein Grund in der Person des Arbeitnehmers vor, der die Künd i- - wie stets bei der Verdachtskündigung - nicht erwiesen und der bloße Verdacht auf ein lediglich 33 34 - 15 - 2 AZR 797/11 - 16 - die ordentliche Kündigung rechtfert igendes Verhalten führt nicht zu einem Ei g- nungsmangel. c) Das Landesarbeitsgericht hat im Rahmen der Interessenabwägung nach § 626 Abs. 1 BGB angenommen, dass das Verhalten, dessen die Klägerin verdächtig ist, eine außerordentliche Kündigung nicht zu stüt zen vermöchte. Diese Würdigung hält, wie dargelegt, der revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Damit steht zugleich fest, dass eine Verdachtskündigung auch als o r- dentliche Kündigung nicht in Betracht kommt. 3. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung des ang efochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung nicht möglich. Das angefochtene Urteil stellt sich nicht deshalb als im Ergebnis richtig dar, weil die ordentliche Kündigung vo m 11. September 2009 zwar nicht als Verdachts - , aber doch als sog. Tatkü n- digung wirksam wäre. Als solche ist sie nicht schon auf der Grundlage des e i- genen Vortrags der Klägerin sozial gerechtfertigt. Um dies auf der Grundlage des Vorbringens der Beklagten beurteilen zu können, fehlt es an Feststellungen und deren Würdigung durch das Landesarbeitsgericht. Diese sind nicht deshalb entbehrlich, weil sich die Beklagte auf eine erwiesene Pflichtverletzung als Kündigungsgrund prozessual nicht berufen hat und der Wirksamkeit der o r- dentlichen Kündigung unter diesem Aspekt überdies § 102 Abs. 1 BetrVG en t- gegenstünde. a) Das Vorbringen der Klägerin selbst trägt die Kündigung nicht. Die Kl ä- - e- n en Abteilungen des Betriebs geübte Praxis und überdies darauf berufen, diese sei der Beklagten - zumindest rudimentär - bekannt gewesen. Trifft dies zu, liegt in dem Vorhalten der fraglichen Kasse für sich genommen kein Verhalten, das die Kündigung ohne vo rausgehende Abmahnung rechtfertigen könnte. Dass die Klägerin, wie sie einräumt, dieser Kasse gelegentlich einzelne Geldstücke en t- nommen und außerdem darin enthaltene Münzen gegen im Kasseneinsatz b e- findliche Geldstücke gewechselt hat, führt zu keinem ande ren Ergebnis. Dass 35 36 37 - 16 - 2 AZR 797/11 - 17 - sie Geldstücke an sich genommen habe, um sich diese rechtswidrig zuzuei g- nen, hat die Klägerin stets in Abrede gestellt. b) Auf der Grundlage des Vorbringens der Beklagten ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif. Auch wenn die Bekla gte neben dem Führen der - g- nung von Geldstücken als Kündigungsgrund in den Prozess eingeführt hat, ist das Landesarbeitsgericht nicht gehindert, aufgrund der objektiven Verdacht s- umst ände ggf. zu der Überzeugung zu gelangen, der Verdacht habe sich in der Weise bestätigt, dass die fragliche Pflichtwidrigkeit nachgewiesen sei. aa) Das Landesarbeitsgericht würde auf diese Weise n icht etwa Vortrag berücksichtigen , den die Beklagte nicht g ehalten hätte. Der Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens stellt zwar gegenüber dem Tatvorwurf einen eige n- ständigen Kündigungsgrund dar (st. Rspr., BAG 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - Rn. 55 mwN , BAGE 131, 155 ) . Beide Gründe stehen jedoch nicht b e- ziehungslos nebeneinander. Wird die Kündigung mit dem Verdacht pflichtwidr i- gen Verhaltens begründet, steht indessen zur Überzeugung des Gerichts die Pflichtwidrigkeit tatsächlich fest, lässt dies die materiell - rechtliche Wirksamkeit der Kündigung unberührt . Maßgebend ist allein der objektive Sachverhalt, wie er sich dem Gericht nach Parteivorbringen und ggf. Beweisaufnahme darstellt. Ergibt sich daraus nach tatrichterlicher Würdigung das Vorliegen einer Pflich t- widrigkeit, ist das Gericht nicht gehindert, di es seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Es ist nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber sich während des Pr o- zesses darauf berufen hat, er stütze die Kündigung auch auf die erwiesene Tat (BAG 27 . J anuar 2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 26, BAGE 137, 54; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 23, BAGE 134, 349 ) . bb) Das Landesarbeitsgericht hat sich insoweit ersichtlich weder eine pos i- tive noch eine negative Überzeugung gebildet, weil es schon den Verdacht auf eine Zueignungsabsicht der Klägerin als Grund für die ord entliche Kündigung hat ausreichen lassen. Die Beklagte darf nach Aufhebung des für sie günstigen Berufungsurteils nicht um die prozessuale Chance gebracht werden, dass das Landesarbeitsgericht auf der Basis der Rechtsauffassung des Senats die mö g- 38 39 40 - 17 - 2 AZR 797/11 - 18 - liche Erwi esenheit einer Pflichtwidrigkeit der Klägerin geprüft und dabei eine für sie - die Beklagte - günstige Überzeugung gewonnen hätte. c) Der Umstand, dass der Betriebsrat von der Beklagten nur zu einer b e- absichtigten Verdac htskündigung gehört wurde, steht einer Wirksamkeit der Kündigung wegen eines nachgewiesenen Pflichtenverstoßes nicht notwendig entgegen. Die gerichtliche Berücksichtigung d es fraglichen Geschehens als e r- wiesene Tat setzt allerdings voraus, dass dem Betriebsrat am 8. September 2009 sämtlic he Umstände mitgeteilt worden sind , welche nicht nur den Tatve r- dacht, sondern zur - möglichen - Überzeugung des Landesarbeitsg erichts auch den Tatvorwurf begründen ( vgl. BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 24, BAGE 134, 349; 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - Rn. 59 mwN , BAGE 131, 155 ) . In diesem Fall wäre dem Normzweck des § 102 BetrVG auch durch eine Anh ö- rung nur zur Verdachtskündigung genüge getan. Dem Betriebsrat wü rd e dadurch nichts vorenthalten. Die Mitteilung des Arbeitgebers, einem Arbeitne h- mer solle schon und allein wegen des Verdachts einer pflichtwidrigen Han dlung gekündigt werden, gibt dem Betriebsrat sogar weit stärkeren Anlass für ein u m- fassendes Tätigwerden als eine Anhörung wegen einer als erwiesen behaupt e- ten Tat ( BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 54 1/09 - Rn. 24, aaO; 3. April 1986 - 2 AZR 324/85 - zu II 1 c cc der Gründe ; KR/Fischermeier 10 . Aufl. § 626 BGB Rn. 217) . d ) Bei der Prüfung, ob die ordentliche Kündigung vom 11. September 2009 wegen erwiesener Pflichtwidrigkeiten der Klägerin sozial gerechtfertigt ist, darf das Landesarbeit sgericht seine Überzeugung nicht auf den Inhalt der in Augenschein genommenen Videoaufzei chnungen stützen. Deren Verwertung ist prozessual unzulässig. Ob dies unmittelbar aus § 6b BDSG oder doch § 32 BDSG folgt, kann im Ergebnis offen bleiben. Ein Verwertungsverbot ergibt sich in jedem Fall aus einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsr echts der Klägerin aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG, die nicht durch überwiegende Beweisinteressen der Beklagten gerechtfertigt ist. aa) Allerdings kennt die Zivilprozessordnung selbst für rechtswidrig erlangte Informationen oder Beweismittel kein - ausdrückliches - prozessuales Verw e n- 41 42 43 - 18 - 2 AZR 797/11 - 19 - dungs - bzw. Beweisverwertungsverbot . Aus § 286 ZPO iVm. Art. 103 Abs. 1 GG folgt vielmehr die grundsätzliche Verpflichtung der Gerichte, den von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt und die von ihnen angebotenen Bewe ise zu berücksichtigen (BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96 ua. - Rn. 60, B V erfGE 106, 28 ; BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 30 mwN ) . Dementsprechend bedarf es für die Annahme eine s Beweisverwertungsverbots, das zugleich die Erhebung der angebo tenen Beweise hindert, einer besonderen Legitimation und gesetzlichen Grundlage ( vgl. BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 37; Musielak/Foerste ZPO 10. Aufl. § 284 Rn. 23; MüK o ZPO/Prütting 4. Aufl. § 284 Rn. 64 ) . bb) Im gerichtlichen Verfahren tritt der Richter den Verfahrensbeteiligten in Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber. Er ist daher nach Art. 1 Abs. 3 GG bei der Urteilsfindung an die insoweit maßgeblichen Grundrechte gebunden und zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung verpflic htet (BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 93 mwN, BVerfGE 117, 202) . Dabei können sich auch aus materiellen Grundrechten wie Art. 2 Abs. 1 GG Anforderungen an das gerichtliche Verfahren ergeben, wenn es um die Offe n- barung und Verwertung von persön lichen Daten geht, die grundrechtlich vor der Kenntnis durch Dritte geschützt sind. Das Gericht hat deshalb zu prüfen, ob die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen P ersönlichkeitsrecht des Betroffenen vereinbar ist (BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - aaO ; BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 21) . Dieses Recht schützt nicht allein die Privat - und Intimsphäre, sondern schützt in seiner speziellen Ausprägung als Recht am eigenen Bild auch die Befugnis eines Menschen, selbst darüber zu entscheiden, ob Filmaufnahmen von ihm gemacht und möglicherweise g e- gen ihn verwendet werden dürfen (BAG 26. August 2008 - 1 ABR 16/07 - Rn. 15, BAGE 127, 276) . Auch wenn keine spezielle Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts betroffen ist, greift die Verwertung von pe r- sonenbezogenen Daten in das Grundrecht auf informationelle Selbstbesti m- mung ein, das die Befugnis garantiert, selbst über die Preisgabe und Verwe n- dung pe rsönlicher Daten zu befinden (BVerfG 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05 44 - 19 - 2 AZR 797/11 - 20 - ua. - BVerfGE 120, 378) . Der Achtung dieses Rechts dient zudem Art. 8 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) (BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 14) . cc) Die Bestimmungen des BDSG über die Anforderungen an eine zuläss i- ge Datenverarbeitung konkretisieren und aktualisieren den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild. Sie regeln, in we l- chem Umfang im Anwendungsbere ich des Gesetzes Eingriffe in diese Recht s- positionen zulässig sind (für das DSG NRW vgl. BAG 15. November 2012 - 6 AZR 339/11 - Rn. 16) . Dies stellt § 1 BDSG ausdrücklich klar. Liegt keine Einwilligung des Betroffenen vor, ist die Datenverarbeitung nach de m G e- samtkonzept des BDSG nur zulässig, wenn eine verfassungsgemäße Recht s- vorschrift sie erlaubt. Fehlt es an der erforderlichen Ermächtigungsgrundlage oder liegen deren Voraussetzungen nicht vor, ist die Erhebung, Verarbeitung und/oder Nutzung personenbezo gener Daten verboten. Dieser Grundsatz des § 4 Abs. 1 BDSG prägt das deutsche Datenschutzrecht (Gola/Schomerus BDSG 11. Aufl. § 4 Rn. 3 ; ErfK/Franzen 13. Aufl. § 4 BDSG Rn. 1; Simitis/Sok o l BDSG 7. Aufl. § 4 Rn. 1) . (1) In diesem Sinne regelt § 6b BDSG di e Beobachtung öffentlich zugängl i- cher Räume mit optisch - elektronischen Einrichtungen. Die Bestimmung gilt ua. für Videoaufzeichnungen in öffentlich zugänglichen Verkaufsräumen (BT - Drucks. 14/4329 , S. 38) . Unerheblich ist, ob das Ziel der Beobachtung die Al l- gemeinheit ist oder die dort beschäftigten Arbeitnehmer sind (vgl. BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 36) . Nach § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG ist die Überw a- chung nur zulässig, wenn und soweit sie zur Wahrnehmung berechtigter Int e- ressen für konkret festgelegt e Zwecke erforderlich ist und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen. (2) Gemäß dem zum 1. September 2009 in Kraft getretenen § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten f ür Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsve r- hältnisses oder nach dessen Begründung für seine Durchführung oder Beend i- 45 46 47 - 20 - 2 AZR 797/11 - 21 - gung erforderlich ist. Na ch Abs. 1 Satz 2 der Regelung dürfen zur Aufdeckung von Straftaten personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur dann erh o- ben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäft i- gungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zu deren Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten am Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, in sbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind. dd) Im Streitfall bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kassen des Getränkemarkts vom übrigen Verkaufsraum abgegrenzt waren und die verdec k- te Videoüberwachung deshal 6b BDSG b e- traf (zur Problematik Simitis/Scholz BDSG 7. Aufl. § 6b Rn. 51; Bayreuther NZA 2005, 1038) . Im Ergebnis kommt es darauf nicht an. Ebenso kann offen bleiben, ob § 32 BDSG auf Überwachungen Anwendung findet, die vor seinem Inkrafttreten bereits beendet waren, und wie der Anwendungsbereich dieser Vorschrift zu dem des § 6b BDSG abzugrenzen ist (dazu ErfK/Franzen 13. Aufl. § 6b BDSG Rn. 2; Simitis/Scholz aaO; Bayreuther DB 2012, 2222) . Schließlich kann dahinstehen, ob Videoaufzeichnungen, die nicht von den Erlaubnistatb e- ständen des BDSG gedeckt sind, ohne Weiteres einem prozessualen Bewei s- verwertungsverbot unterliegen oder ob es für ein solches Verbot einer weite r- gehenden Abwägung der betroffenen Grundrechte bedarf, in die freilich die im Bundesdatenschutzgesetz getroffene Interessenabwägung einzubeziehen wäre (dazu Bayreuther DB 2012, 2222, 2225; Grimm/Schiefer RdA 2009, 329, 349; Lunk NZA 2009, 457; Thüsing Anm. zu BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 13 ) . Die Verwertung des verdeckt gewonnenen Videomaterials allein für den Beweis der Richtigkeit der Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe sich bei der - als solcher unstre i- tigen - rechtlichen Gesichtspunkt zulässig. 48 - 21 - 2 AZR 797/11 - 22 - (1) Greift die prozessuale Verwertung eines Beweismittels in das allgeme i- ne Persönlichkeitsrecht einer Prozesspartei ein, überwiegt das Interesse an der Verwertung der Videoaufnahmen und d er F unktionstüchtig keit der Rechtspflege das Interesse am Schutz d i es es Grundr echts nur dann, wenn weitere, über das schlichte Beweisinteresse hinausgehende Aspekte hinz utret en . D as Interesse, sich ein Beweismittel zu sichern, reicht für sich allein nicht aus (BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - BVerfGE 117, 202) . Vielmehr muss sich g e- rade diese Art der Informationsbeschaffung und Beweiserhebung als gerech t- fertigt erweisen (BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - zu C II 4 a der Gründe, BVerfGE 106, 28; BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 29; 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 36 mwN) . (2) Dementsprechend sind Eingriffe in das Recht des Arbeitnehmers am eigenen Bild durch heimliche Videoüberwachung und die Verwertung entspr e- chende r Aufzeichnungen dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Ve r- dachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die ve rdeckte Videoüberwachung damit das praktisch einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unve r- hältnismäßig ist (grundlegend BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b cc der Gründe, BAGE 105, 356; 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 30 - beide M a- le vor Inkrafttreten des § 32 BDSG ) . Der Verdacht muss sich in Bezug auf eine konkrete strafbare Handlung oder andere schwere Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers gegen einen zumindest räumlich und funktional abgrenzbare n Kreis von Arbeitnehmern richt en. Er darf sich einerseits nicht auf die allgemeine Mutmaßung beschränken, es kön nten Straftaten begangen werden. E r muss sich andererseits nicht notwendig nur gegen einen einzelnen, bestimmten A r- beitnehmer richten . Auch im Hinblick auf die Möglichke it einer weiteren Ei n- schränkung des Kreises der Verdächtigen müssen weniger einschneidende Mi t- tel als eine verdeckte Videoüberwachung zuvor ausgeschöpft worden sein (BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - aaO; 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b dd (1) de r Gründe, aaO) . 49 50 - 22 - 2 AZR 797/11 - 23 - (3) Das in § 6b Abs. 2 BDSG normierte Kennzeichnungsgebot steht einer Verwertung von Daten, die aus einer verdeckten Videoüberwachung gewonnen wurden, nicht zwingend entgegen (BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 41; Bauer/Schansker NJW 2012, 3537; Thüsing Anm. zu BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 13 ; wohl auch Bayreuther DB 2012, 2222 ff.) . Das gegenteilige Normverständnis, das zu einem absoluten, nur durch bereichsspezifische Spezialregelunge n (etwa durch § 100c, § 100h StPO) eingeschränkten Verbot verdeckter Videoaufzeichnungen in öffentlich zugänglichen Räumen führte, begegnete mit Blick auf die durch Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Integritätsinteressen des Arbei t- gebers verfas sungsrechtlichen Bedenken. (4) Die Regelung des § 32 BDSG baut auf den von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Grundsätze n auf. Nach der Gesetzesbegründung sol l- te sie diese nicht ändern, sondern lediglich zusammenfassen (vgl. BT - Drucks. 16/13657, S. 21 ) . Dementsprechend setzt § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG voraus, dass die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten zur Aufdeckung einer Straftat erforderlich ist, und verlangt insoweit eine am Verhältnismäßigkeitsprinzip orientierte, die In teressen des Arbeitgebers und des Beschäftigten abwägende Einzelfallentscheidung. Diese muss zumindest den schon bisher geltenden Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer heiml i- chen Videoüberwachung entsprechen ( Thüsing Anm. zu BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 13; Wybitul BB 2010, 2235 ) . (5) Es kann dahinstehen, ob § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG weitergehend ve r- langt, dass sich der Verdacht auf ein strafbares Verhalten richtet und deshalb auch der Verdacht auf schwe re Pflichtverletzungen, ohne dass zugleich ihre Strafbarkeit feststünde, die Beobachtung nicht rechtfertigen könnte. Ebenso kann offenbleiben, ob die Regelung zusätzliche Anforderungen an die persone l- le Konkretisierung des Verdachts sowie dessen Dokumentat ion stellt (zweifelnd Bauer/Schansker NJW 2012, 3537, 3539; Thüsing Anm. zu BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 13 ) . Hier 51 52 53 - 23 - 2 AZR 797/11 - 24 - fehlt es schon an der Erfüllung der bisher geltenden Anforderungen an die Z u- lässigkeit einer verdeckten Videoüberwachung und der Verwertung des daraus gewonnenen Materials. Damit liegt auch ein gesetzlicher Erlaubnistatbestand nicht vor. (a) Die im Berufungsurteil getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, für die verdeckte Beobachtung des Kassenbereichs habe ein hinre i- chender Anlass bestanden. Zwar ist - mangels zulässiger Verfahrensrügen der Revision - davon auszugehen, dass im ersten Halbjahr 2009 im Getränkemarkt Leergutdifferenzen iHv. insgesamt 7.081,63 Euro zu verzeic hnen waren. Es ist weder dargetan noch festgestellt, durch welche konkreten Maßnahmen die B e- klagte ausgeschlossen haben will, dass Leergut nicht etwa aus dem Lager en t- Lager und i nicht erkennen, dass sie stichprobenartige Kontrollen ausreichend oft durchg e- führt hätte. Überdies macht ihr Vortrag nicht deutlich, ob vergleichbare Fehlb e- stände schon früher aufgetreten Berechnungen des Jahres 2009 eingeflossen sind und wie Fehlbuchungen als mögliche Ursache ausgeschlossen wurden. Selbst wenn die Beklagte die Urs a- che der Leergutdifferenzen berechtigterweise im Kassenbereich hätte vermuten dürfen, fehlt es an Vortrag und Feststellungen dazu, weshalb die Videoüberw a- chung das praktisch einzig verbliebene Mittel gewesen sein soll, die Unrege l- mäßigkeiten aufzuklären oder doch den Verdacht in personeller Hinsicht weiter einzugrenz en. So ist nicht erkennbar, weshalb nicht stichprobenartige Überpr ü- fungen der Menge des an der - einzigen - Leergutkasse abgegebenen Pfan d- guts und der jeweiligen Kassenabschlüsse zusammen mit Kontrollen der Mita r- beiter beim Verlassen des Arbeitsplatzes gee ignete Maßnahmen hätten sein können. 54 - 24 - 2 AZR 797/11 - 25 - (b) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts berücksichtigt im Übrigen nicht ausreichend, dass der fragliche Kündigungssachverhalt der Beklagten nur heimliche Vide o- überwachung nicht gerichtet. (aa) - unbeschadet der Regelung in § 6b Abs. 3 BDSG - nicht in jedem Fall deshalb unverwertbar sein, weil sie auße r- halb des Beobachtungszwecks liegen (vgl. Grimm/Schiefer RdA 200 9, 329, 340; aA wohl Bergwitz NZA 2012, 353, 358) . r- h- ten sein als das Interesse des Arbeitnehmers an der Achtung seines allgeme i- nen Persönlichkeitsrechts. Da s ist nur anzunehmen, wenn das mittels Videod o- kumentation zu beweisende Verhalten eine wenn nicht strafbare, so doch schwerwiegende Pflichtverletzung zum Gegenstand hat und die verdeckte V i- deoüberwachung nicht selbst dann noch unverhältnismäßig ist. Erreic ht das in Rede stehende Verhalten diesen Erheblichkeitsgrad nicht, muss die Verwertung des Videomaterials unterbleiben. (bb) l- geld - rin daraus gel e- gentlich kleinere Geldstücke entnommen hat. Die Beweisaufnahme durch A u- genschein sollte allein dem Nachweis dienen, dass sich die Klägerin bei der g- nungsabsicht besaß. Das r echtfertigt keine Verwertung der heimlichen Vide o- aufzeichnungen. Zum einen hat die Beklagte nicht dargelegt, dass die Verwe r- tung erforderlich war, um die Einlassung der Klägerin zum Fehlen ihrer Zuei g- nungsabsicht zu widerlegen. Zum anderen ist die heimlich e Videoüberwachung zum Nachweis der Absicht, sich einige Münzen im Wert von Centbeträgen z u- zueignen, schlechthin unverhältnismäßig. 55 56 57 - 25 - 2 AZR 797/11 - 26 - ( cc) Es erscheint nicht von vorneherein ausgeschlossen, dass das Lande s- arbeitsgericht im Rahmen einer nochmaligen Beweisw ürdigung auch ohne B e- rücksichtigung des Inhalts der Videoaufzeichnungen zu dem Ergebnis gelangt, - um es für sich zu behalten. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang unter Antritt v on Zeugenbeweis vorgetragen, für das Auslösen eines Einkaufswagens Zum Zweck des Transports der Kasseneinsätze sei stets ein frei zugänglicher Wagen bereitgestellt worden. III. D er Aufhebung und Zurückverweisung unterliegt die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts auch hinsichtlich der Zahlungsansprüche, die von der Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung abhängen. Wegen der der Klägerin für die Zeit bis zum 31. März 2010 zugesp rochenen Vergütungsansprüche hat die Entscheidung dagegen Bestand. Die gegen sie gerichtete Anschlussrevision der Beklagten bleibt auch insoweit ohne Erfolg. 1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat zumindest bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfri st fortbestanden. Der für diese Zeit geltend gemac h- te Vergütungsanspruch folgt aus § 615 Satz 1 BGB, § 13 Abs. 1 Satz 5 KSchG iVm. § 11 Nr. 3 KSchG. Er ist der Höhe nach ebenso unstreitig wie die Ve r- pflichtung der Beklagten zur Erteilung des begehrten Ware ngutscheins. 2. Der entsprechende Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1 BGB iVm. § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 291 BGB. Sowohl der betreffende Antrag der Klägerin als auch der Tenor des Berufungsurteils sind dahin auszulegen, dass - im Hinblick auf den gesetzlichen Anspruchsübergang - Zinsen nur aus den jeweiligen Bru t- tobeträgen abzüglich des für den jeweiligen Monat in Anrechnung gebrachten Arbeitslosengelds verlangt bzw. geschuldet sind. 58 59 60 61 - 26 - 2 AZR 797/11 IV. Die Zurückverweisung erfasst ferner die Anträge auf vorläufige Weite r- b eschäftigung und auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Beide Anträge ve r- folgt die Klägerin nur für den Fall des Obsiegens mit ihrem Feststellungsbege h- ren. Kreft Rinck Berger B. Schipp Söller 62

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