2. Senat - (Teil-)Kündigung einer Pauschalierungsabrede

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 18. Mai 2017 Zweiter Senat - 2 AZR 721/16 - ECLI:DE:BAG:2017:180517.U.2AZR721.16.0 I. Arbeitsgericht Bonn Urteil vom 5. März 2015 - 1 Ca 2342/14 - II. Landesarbeitsgericht Köln Urteil vom 19. August 2016 - 9 Sa 415/15 - Entscheidungsstichwort : (Teil - )Kündigung einer Pauschalierungsabrede Leits a tz: Eine Vereinbarung über die Kündbarkeit einer Pauschalierungsabrede kann einer Inhaltskontrolle nach § 308 Nr. 4 BGB iVm. § 307 Abs. 1 BGB selbst dann standhalten, wenn das Recht zur Kündigung nicht an einen in der Klausel selbst angegebenen Grund geknüpft ist. ECLI:DE:BAG:2017:180517.U.2AZR721.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 721 /1 6 9 Sa 415 /1 5 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 18 . M ai 201 7 URTEIL Metze , Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungs kläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungs beklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18 . M ai 201 7 durch den Vorsitzenden Richter am Bundes - arbeitsgericht Prof. Dr. Koch , die Richterin am Bundesarbeitsgericht R achor , den Richter am Bundesarbeitsgericht D r. Niemann sowie d ie ehrenamtlichen Richter Dr. Grimberg und Brossardt für Rec ht erkannt : - 2 - 2 AZR 721/16 ECLI:DE:BAG:2017:180517.U.2AZR721.16.0 - 3 - Die Revision des Klägers gegen das U rteil des La ndes - arbeitsgerichts Köln vom 19 . August 2016 - 9 Sa 415 /1 5 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen . Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Zahlung einer Pauschale für Erschwe r- niszuschläge. Der Kläger war zunächst bei der Stadt B auf der Grundlage eines A r- beitsvertrags vom 4. März 2002 beschäftigt. Nach Nr. 1 des Arbeitsvertrags richtet sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des Bundesmantelt a- rifvertrags für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT - G) und der zusätzlich abgeschlossenen Tarifverträge wie dem Bezirkszusatztarifvertrag (BZT - G/NRW) in der jeweils gelte nden Fassung sowie den an deren Stelle tr e- tenden Tarifverträgen. Der Kläger war eingesetzt im Geschäftsbereich des Amts für Stadtreinigung und Abfallwirtschaft der Stadt B (Amt 70). Unter dem 29. April 2002 schlossen der Kläger und die Stadt B eine als Nebenabrede zum Arbeitsvertrag vom 4. März 2002 bezeichnete Vereinb a rung mit folgendem Inhalt: [Der Kläger] erhält ab 0 4. 03. 2002 für geleistete A r- beiten, für die gem. § 23 BMT - G in Verbindung mit § 5 BZT - G ein Erschwerniszuschlag zu zahlen ist, eine Pauschale. 2. r- höht sich um die Prozentuals teigerung der jährlichen Lohnerhöhung. Im Krankheitsfall wird die Pauschale während des Lohnfortzahlungsanspruchs nach dem Lohnfortzahlungsgesetz weitergezahlt. 3. Diese Nebenabrede kann mit einer Frist von zwei Wochen zum Monatsschluss gekündigt werden. 4. Die Nebenabrede wird zweifach ausgefertigt; jede 1 2 3 - 3 - 2 AZR 721/16 ECLI:DE:BAG:2017:180517.U.2AZR721.16.0 - 4 - Das Amt 70 ging zum 1. Januar 2013 auf die Beklagte über . Diese b e- treibt in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts ein kommunales Dienstleistungsuntern ehmen für Abfallwirtschaft und Stadtreinigung. Im Z u- sammenhang mit der Überleitung der Arbeitsverhältnisse schloss die Stadt B mit dem Gesamtpersonalrat sowie dem Personalrat Technik und Verwa l tung im August 2012 eine Vereinbarung zur Personalüberleitun g, in der es heißt : Grundsätze Zukünftige abweichende Regelungen, die Ansprüche der Beschäftigten und der Beamtinnen und Beamten betre f- fen, sind nur durch ausdrückliche schriftliche Vereinbarung mit dem Personalrat der zukünftigen AöR möglich. I. Individualrechtliche Fragen 2. Genereller Ausschluss von Nachteilen Die Parteien sind sich darüber einig, dass den betroffenen Beschäftigten durch die Überleitung keine Nachteile en t- stehen dürfen . Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Ve r- gütungshöhe, des Bestandsschutzes, der sozialen Abs i- cherung und des Einsatzortes im Stadtgebiet B Bereits vor der Übertragung des Amts 70 auf die Beklagte einigten sich die Stadt B und der Personalrat auf eine Überprüfung der vereinbarten Pa u- schalen für Erschwerniszuschl äge . Zu diesem Zweck wurden d ie Mitarbeiter veranlasst, ihre zuschlagspflichtigen Tätigkeiten vom 1. Oktober 2012 bis 31. März 2013 einzeln zu erfassen und zu dokumentieren. Die dem Kläger z u- letzt gezahlte Ersc hwerniszuschlagspauschale betrug 122,31 Euro monatlich . Mit Schreiben vom 11. September 2014, dem Kläger am 13. September 2014 zu g egangen , kündigte die Beklagte die Pauschalierungsv ereinbarung vom 4 5 6 - 4 - 2 AZR 721/16 ECLI:DE:BAG:2017:180517.U.2AZR721.16.0 - 5 - 29. Apr il 2002 zum 30. September 2014. D ie Erschwerniszu sc hläge des Kl ä- gers rechnet sie seit Oktober 2014 e inzelfall bezogen ab. Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kü n- digung geltend gemacht . D er Kündigung stehe Nr. I.2 . der Vereinbarung zur Personalüberleitung entgegen. Nach Abs atz 3 der Grundsätze habe es zudem einer vorherigen Vereinbarung mit dem Personalrat bedurft. Dieser habe vor dem Kündigung sausspruch nach § 74 Abs. 1 LPVG NRW und nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NRW beteiligt werden müssen . D ie in der Nebenabrede vereinbarte K ündigungsm öglichkeit sei mangels Angabe jeglichen G rundes für einen Wide r- ruf nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam. Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass die Nebenabrede zum Arbeitsvertrag vom 4. März 2002 mit Datum vom 29. April 2002 nicht wirks am durch die Kündigung vom 11. September 2014 beseitigt worden ist. Die Beklagte hat Klageabweis ung beantragt und die Auffassung vertr e- ten, eine Inhaltskontrolle der Kündigungsvereinbarung finde mit Blick auf § 2 Abs. 3 Satz 2 TVöD gem. § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB nicht statt. Die Kündigung halte auch einer Ausübungskontrolle stand. Der Kläger habe aufgrund der For t- entwicklung der tatsächlichen Arbeitsbedingungen nur noch in einem unterg e- ordneten Maß Arbeiten ausgeführt, für die Anspruch auf Zahlung eines E r- schwerniszuschlags be standen habe . D ie Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben . Mit d er Revision verfolgt der Kläger sein Feststellungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe Die Revision hat keinen Erfolg . Das Landesarbeitsgericht hat die Ber u- fung des Klägers gegen die klageabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Die zulässige Klage ist unbegründet. 7 8 9 10 11 - 5 - 2 AZR 721/16 ECLI:DE:BAG:2017:180517.U.2AZR721.16.0 - 6 - I. Die Klage ist zulässig. Der Klageantrag bedarf allerdings der Ausl e- gung. Er ist dahin zu verstehen , dass die Verpflichtung der Beklagten fest g e- stell t werden soll , ihm über den 30. September 2014 hinaus eine Erschwerni s- zuschlagspauschale gem. Nr. 1 und 2 der Vereinbarung vom 29. April 2002 zu zahlen. In dieser Auslegung ist er zulässig. 1. Die Frage, ob die Bekla gte über den 30. September 2014 hinaus zur Zahlung der in Nr. 1 und 2 der Vereinbarung vom 29. April 2002 bestimmten Pauschale verp flichtet ist, stellt ein nach § 256 Abs. 1 ZPO feststellungsfähiges Rechtsverhältnis dar. Da runter fallen auch einzelne Bezie hungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder der Umfang einer Leistungspflicht - sog. Elementenfeststel lungsklage - ( BAG 13. Dezember 2016 - 9 AZR 574/15 - Rn. 20; 25. März 2015 - 5 AZR 874/12 - Rn. 13 f. ) . Hingegen hätte ein Feststellungsantrag betreffend die Wirksamkeit der Kündigung vom 11. September 2014 nicht das Bestehen eines Rechtsve r- hältnisses iSd. § 256 Abs. 1 ZPO zum Gegenstand. D ie Kündigung einer N e- benabrede zählt auch nicht zu den von § 4 KSchG erfassten Beendigungsfo r- men. 2. Für die begehrte Feststellung besteht das gem. § 256 Abs. 1 ZPO e r- forderliche Feststellungsinteresse. Der Vorrang der Leistungsklage steht dem nicht entgegen. E in dem Antragsb egehren entsprechendes Feststellungsurteil ist geeignet, den zwischen den Parteien bestehenden Konflikt endgültig zu kl ä- ren . Die Beklagte bestreitet einen Anspruch des Klägers auf Weiterzahlung der Pauschale nur dem Grunde nach . Es ist zu erwarten, dass sie sich als öffen t- lich - rechtlich verfasste Arbeitgeber in einer gerichtlichen Feststellung entspr e- chend verhalten wird ( vgl. BAG 13. Juli 2 010 - 9 AZR 264/09 - Rn. 23; 23. September 2009 - 5 AZR 628/08 - Rn. 17) . II. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, dem Kläger über den 30. September 2014 hinaus eine Erschwerniszuschlag s- pauschale gem. Nr. 1 und 2 der Vereinbarung vom 29. April 2002 zu zahlen . Die Kündigung zum 30. September 2014 erweist sich als wirksam . 12 13 14 15 - 6 - 2 AZR 721/16 ECLI:DE:BAG:2017:180517.U.2AZR721.16.0 - 7 - 1. Die Pauschalierungsabrede vom 29. April 2002 war nach d eren Nr. 3 gesondert kündbar. a) Die einseitige Änderung einzelner Vertragsbedingungen dur ch K ünd i- gung ist, da sie das vereinbarte Ordnungs - und Äquivalenzgefüge eines Vertr a- ges stört, grundsätzlich unzulässig . Solche sog. Teilkündigungen einzelner a r- beitsvertraglicher V ereinbarungen können aber zulässig sein, wenn dem Künd i- genden hierzu - wirksam - das Recht eingeräumt wurde (vgl. BAG 23. März 2011 - 10 AZR 562/09 - Rn. 27 ; 13. März 2007 - 9 AZR 612/05 - Rn. 30 , BAGE 121, 369 ) . b) Nr. 3 der Pauschalierungsabrede vom 29. April 2002 enthält eine so l- che Vereinbarung ihrer gesonderten Kündbarkeit. D agegen sieht nicht schon § 2 Abs. 3 Satz 2 TVöD - bzw. zuvor § 4 Abs. 2 BMT - G - selbst die Kündbarkeit sog. Nebenabreden vor, sondern verlangt dafür eine einzelvertragliche Verei n- barung. c) Durch die Abrede über eine gesonderte Kündbarkeit d er Pauschali e- rungsvereinbarung wird kein zwingender Kündigungsschutz umgangen. Das (ursprüngliche) Äquivalenzgefüge des Arbeitsverhältnisses bleibt unverändert . Es wird nicht die Widerruflichkeit eines eigenständigen Entgeltbestandteils ve r- einbart und damit die Hauptle istungspflicht des Arbeitgebers selbst einer einse i- tigen Abänderbarkeit unterworfen, sondern lediglich eine Erfüllungsmodalität ausgestaltet (ebenso für einen in einem Zusatz zum Chefarztvertrag festgele g- ten Berechnungsmodus für die Kostenerstattung BAG 14 . November 1990 - 5 AZR 509/89 - zu II 2 der Gründe, BAGE 66, 21 4 ) . Der Anspruch des Klägers auf de n Entgeltbestandteil selbst - hier die Erschwerniszuschläge nach den t a- ri f lichen Vorschriften - wird durch eine Kündigung der Nebenabrede nicht b e- rührt. Die se modifiziert lediglich die Zahlweise der ihm zustehenden tarifl ichen Erschwerniszuschläge. aa) In Nr. 1 der Vereinbarung vom 29. April 2002 haben die Parteien keinen ( übertarifliche n) Anspruch des Klägers auf einen gesonderten Leistungsb e- standteil begründet, sondern nur eine Pauschale für die nach § 23 BMT - G, § 5 16 17 18 19 20 - 7 - 2 AZR 721/16 ECLI:DE:BAG:2017:180517.U.2AZR721.16.0 - 8 - BZT - G/NRW zu zahlenden Zuschläge festgelegt . Der Zweck einer solchen Pauschalierungsabrede besteht allein darin, die Abrechnung der grundsätzlich zu ermittelnden Einzelansprüche zu erleichtern . Sie soll nur vereinbart werden, wenn die nicht in Monatsb eträgen festgelegten Entgeltbestandteile während des Pauschalierungszeitraums voraussichtlich im Durchschnitt rege l- mäßig anfallen ( Sponer in Sponer/Steinherr Stand August 2016 TVöD § 24 Rn. 76; KomTVöD/ Dahl Stand 2. März 2016 § 24 TVöD Rn. 10) und hinsichtlich ihres Umfangs und ihrer Häufigkeit nur geringen Schwankungen unterliegen ( Sponer in Sponer/Steinherr aaO ) . Die Pauschalierung beruht damit auf dem Gedanken, dass durch sie lediglich die durchschnittlich zu erwartenden Z u- schläge in der Abr echnungsweise verstetigt werden. Sie berührt dagegen nicht die Voraussetzungen für die Zahlung der Zuschläge dem Grunde nach. bb ) Entgegen der Ansicht des Klägers hat die Vereinbarung vom 29. April 2002 ihren Charakter als bloße Pauschalierungsabrede nic ht dadurch verloren, dass die Beklagte die Pauschale auch nach der Dokumentation der zuschlag s- pflichtigen Tätigkeiten von Oktober 201 2 bis März 2013 noch weitere 18 Monate gezahlt hat. Da die Vereinbarung bis dahin nicht gekündigt war, konnte die Za h- lung v om Kläger nicht so verstanden werden, dass sich die Beklagte entgegen der Bezugnahme auf die tarifvertraglichen Regelungen zum Erschwernisz u- schlag zu einer nunmehr übertariflichen Zahlung hätte verpflichten wollen. Ebenso fehlt es an Vortrag des Klägers, w ann und auf welche Weise er ein en t- sprechendes Angebot der Beklagten angenommen haben will. Ob einer konkl u- denten Abänderung der Abrede überdies das Schriftformerfordernis gem. § 2 Abs. 3 Satz 1 TVöD entgegengestanden hätte, bedarf daher keiner Entsche i- dun g. 2. Selbst wenn es sich bei der Vereinbarung vom 29. April 2002 um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSd. § 305 Abs. 1 BGB oder jedenfalls um eine Einmalbedingung iSd. § 310 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 BGB handelt e und diese de r Inhaltskontrolle gem. §§ 307 - 309 BGB unterl äge, würde dies nicht zur Unwir k- samkeit der in Nr. 3 getroffenen Kündbarkeitsregelung führen. Die se genügt 21 22 - 8 - 2 AZR 721/16 ECLI:DE:BAG:2017:180517.U.2AZR721.16.0 - 9 - den sich aus § 308 Nr. 4 BGB iVm. § 307 Abs. 1 BGB ergebenden Anforderu n- gen . a) Gegen ihre Kontrollfreiheit gem. § 310 Abs. 4 Satz 3 iVm. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB bzw. in entsprechender Anwendung dieser Bestimmungen spricht, dass § 4 Abs. 2 BMT - G bzw. § 2 Abs. 3 Satz 2 TVöD nicht erkennen lassen, die Tarifvertragsparteien erachteten jedwede einzelvertragliche Vereinbarung einer Kündbarkeit von Nebenabreden selbst in A llgemeinen Geschäftsbedingungen oder vom Arbeitgeber vorformulierten Einmalbedingungen unabhängig von ihrer konkreten Ausgestaltung als angemessen . Ebenso fehlen konkrete Vorgaben zu den Anforderungen an solche Abreden etwa hinsichtlich des Erfordernisses oder der Entbehrlichkeit von Kündigungsgründen oder Kündigungsfristen ( zu den Anforderungen an gesetzliche Erlaubnisnorm en vgl. Palandt/Grüneberg BGB 75. Aufl. § 307 Rn. 54 ) . b) Nr. 3 der Pauschalierungsverein barung ist nicht nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam . aa ) Der Senat kann zu g unsten des Klägers unterstellen , dass die Kündba r- keits abrede in Nr. 3 der Vereinbarung vom 29. April 2002 ein en Änderungs vo r- behalt iSd. § 308 Nr. 4 BGB für die Rechtsvorgängerin der Beklagte n als Ve r- wenderin enthielt . Zwar betrifft die Pauschalierungs vereinbarung nur eine Erfü l- § 308 Nr. 4 BGB umfasst aber auch die Modalitäten ihrer Erfüllung, also etwa Zeit und Ort der Leistung ( Palandt/Grüneberg BGB 75. Aufl. § 30 8 Rn. 24; MüKoBGB/Wurmnest 7. Aufl. § 308 Nr. 4 Rn. 4 f. ; jeweils mwN ) . Mit der Pa u- schalierungsabrede wurde vereinbart , wie die Rechtsvorgängerin der Beklagte n einen Teil ihrer Leistung - die tariflich en Erschwerniszuschläge - zu erbringen hat . D ie grundsätzlich vor zunehmende Einzelabrechnung w urde durch eine n monatlich gleichbleibenden Pauschalbe trag ersetzt. Darin liegt die Einigung, dass mit seiner Zahlung trotz der da mit verbundenen Teil - Vorsch usszahlungen bzw. Teil - Stundungen eine ordnungsgemäße Erfüllung des tariflichen Anspruchs vorliegt . Die Vereinbarung der Kündbarkeit 23 24 25 - 9 - 2 AZR 721/16 ECLI:DE:BAG:2017:180517.U.2AZR721.16.0 - 10 - dieser Abrede g ibt hier - jedenfalls auch - de m Verwender , also der Rechtsvo r- gängerin der B eklagten , das Recht , diese Erfüllungsm odalität zu ändern. bb) Jedoch genügt die Abrede in Nr. 3 der Pauschalierungsvereinbarung den sich aus § 308 Nr. 4 BGB ergebenden Anforderungen. Sie ist dem Kläger unter Berücksichtigung der Interessen der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgä n- gerin iSd. § 308 Nr. 4 BGB zumutbar. (1) Der Begriff der Zumutbarkeit in § 308 Nr. 4 BGB verlangt eine Abw ä- gung zwischen den Interessen des Klauselverwenders an der Möglichkeit einer Änderung seiner Leistung und denen des anderen Ve rtragsteils an deren U n- veränderlichkeit. Die Zumutbarkeit einer Leistungsänderungsklausel ist zu bej a- hen, wenn die Interessen des Verwenders die für das jeweilige Geschäft typ i- schen Interessen des anderen Vertragsteils überwiegen oder ihnen zumindest gleic hwertig sind. Das setzt eine Fassung der Klausel voraus, die nicht zur Rechtfertigung unzumutbarer Änderungen dienen kann, und er fordert im allg e- meinen ferner, dass für den anderen Vertragsteil zumindest ein gewisses Maß an Kalkulierbarkeit der möglichen L eistungsänderungen besteht (BGH 17. Februar 2004 - XI ZR 1 40 /03 - zu II 2 b bb (1) der Gründe, BGH Z 158, 149 ; Jauernig/Stadler BGB 16. Aufl. § 308 Rn. 6 ; Staudinger/Coester - Waltjen BGB 2013 § 30 8 Nr. 4 Rn. 6 ) . (2) Die Vereinbarung e ines Widerrufsrechts ist gem. § 308 Nr. 4 BGB z u- mutbar, wenn der Widerruf nicht grundlos erfolgen soll, sondern wegen der u n- sicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig ist. Da § 308 Nr. 4 BGB den § 307 BGB konkretisiert, sind auch die Wertungen des § 307 BGB hera nzuziehen. Außerdem sind nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen (BAG 24. Januar 2017 - 1 AZR 774/14 - Rn. 22; 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 19 f.) . Wird dem Verwend er das Recht eingeräumt, einen Lei s- tungsbestandteil einseitig zu widerrufen, muss sich aus der Klausel selbst erg e- ben, dass der W iderruf nicht grundlos erfolgen soll, sondern wegen der uns i- cheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung no twendig 26 27 28 - 10 - 2 AZR 721/16 ECLI:DE:BAG:2017:180517.U.2AZR721.16.0 - 11 - ist ( BAG 24. Januar 2017 - 1 AZR 77 4/14 - Rn. 23; 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 28; 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - zu B I 4 c der Gründe, BAGE 113, 140 ) . Bei den Widerrufsgründen muss zumindest die Richtung a n- gegeben werden, aus der der Widerruf möglich sein soll, zB wirtschaftliche Gründe, Leistung o der Verhalten des Arbeitnehmers ( BAG 21. März 201 2 - 5 AZR 651/10 - Rn. 16; 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - zu B I 5 b der Grü n- de, aaO ) . (3 ) Nach diese n Grundsätzen ist die Bestimmung über die Kündbarkeit der Pauschalierungsabrede ge m. Nr. 3 der Vereinbarung vom 29. April 2002 d em Kläger iSd. § 308 Nr. 4 BGB zumutbar gewesen , obwohl d as Recht zur Künd i- gung nicht an einen in der Klausel selbst angegebenen Grund geknüpft war . (a) Der Verzicht auf Kündigungsgründe ist bei einer solchen Abrede , a n- ders als im Falle der Vereinbarung der einseitigen Widerruflichkeit einer Lei s- tung , interessengerecht und einem Arbeitnehmer daher iSd. § 308 Nr. 4 BGB zumutbar . Eine Pauschalierungsabrede kommt typischerweise nur zustande, wenn beide Seiten sie als eine angemessene Abrechnungserleichterung b e- trachten. Für den Arbeitnehmer vermeidet sie Nachweisschwierigkeiten und für den Arbeitgeber Verwaltungsaufwand. Ihren Zweck , eine bloße Abrechnung s- vereinfachung zu schaffen, erfüllt eine Pauschalierungsabrede indes nur sola n- ge, wie sie nach Einschätzung beider Parteien einen angemessenen Ausgleich für die Zahlungsansprüche darstellt , die durch sie pauschaliert w e rden . Es ist v on vornherein absehbar, dass zukünftige tatsächliche Entwicklungen , die Auswirkungen auf die Höhe der pauschalierten Ansprüche haben, dieser Ei n- schätzung die Grundlage entziehen können. einer Pa u- schalierung sabrede entspricht es daher , j eder Seite die Möglichkeit zu geben, sich von ihr durch Kündigung wieder lösen zu können . Dadurch ist gewährlei s- tet, dass die Pauschalierung nur solange maßgeblich bleibt, wie die überei n- stimmende Einschätzung ihrer Angemessenheit fortbesteht . Bei einer re inen Pauschalierungsabrede ist es daher auch sachgerecht, die Ausübung des Kü n- digungsrechts nicht vom Vorliegen näher bestimmter objektiver Umstände a b- hängig zu machen. Beide Parteien haben k ein Interesse daran, diese aufzug e- 29 30 - 11 - 2 AZR 721/16 ECLI:DE:BAG:2017:180517.U.2AZR721.16.0 - 12 - ben, wenn nicht auch tatsächlich zumindest Anhaltspunkte dafür bestehen , dass es sich nicht mehr um eine angemessene Mittelung der ihr zugrunde li e- genden Ansprüche handelt . Dies ist für jede Seite auch von vornherein kalk u- lierbar. Umgekehrt wirkt sich eine Kündigung für den an deren Teil tatsächlich umso weniger aus, je genauer der Pauschalbetrag die Ansprüche weiterhin mi t- telt . ( b ) Auf Seiten des Arbeitnehmers ist demnach bei einer Pauschalierung s- abrede nicht s ein Interesse am Erhalt eines bestimmten Vergütungsbestandteil s sel bst schützenswert , sondern allein die mit der Pauschalierung verbundene Abrechnungse rleichterung. Diesem Interesse steht d as Interesse des Arbeitg e- bers gegenüber, nicht höhere Pauschalbeträge zu zahlen, als es den gesondert zu entlohnenden Tätigkeiten des Arbeitnehmers entspricht. D as Interesse , lei s- tungsgerecht zu bezahl en , ist grundsätzlich höher zu bewerten als das bloße I nteresse an einer vereinfachten Abrechnung . Da gegen ist ein Interesse des Arbeitnehmers , weiter eine von der Pauschalierungsabrede nicht beabsichtigte übertarifliche Bezahlung zu erhalten, nicht schützenswert. Dies gilt umgekehrt nicht anders , wenn der Arbeitnehmer den Pauschalbetrag für zu gering beme s- sen hält . Die Kün dbarkeit muss deshalb beidseitig vorgesehen sein, um int e- ressenger echt zu sein. Daneben muss die Kündbarkeitsklausel den jeweils maßgeblichen Abrechnungszeiträumen Rechnung tragen. c) Nach di esen Grundsätzen ist die in Nr. 3 getroffene Abrede über die Kündbarkeit der Nebenabrede wirksam. Diese sah eine Kündigungsmöglich keit für bei de Parteien vor. Die Kündigung war nicht mit sofortiger Wirkung , sondern nur unter Wahrung einer F rist von zwei Wochen zum Monatsende möglich . Damit w urde eine Änderung des Abrechnungsmodus innerhalb einer Abrec h- nungsperiode ebenso vermieden wi e eine sofortige Abänderung bereits mit Z u- gang der Kündigungserklärung . D er Kläger konnte sich bei einer Kündigung der Rechtsvorgängerin der Beklagten rechtzeitig vor Beginn der nächsten Abrec h- nungsperiode auf das Erfordernis einstellen , zukünftig wieder im Einzelfall a b- rechnen zu müssen. 31 32 - 12 - 2 AZR 721/16 ECLI:DE:BAG:2017:180517.U.2AZR721.16.0 - 13 - 3 . Die Beklagte hat das ihr durch Nr. 3 der Vereinbarung vom 29. April 2002 eingeräumte Kündigungsrecht wirksam mit Wirkung zum 30. September 2014 ausgeübt. a) D ie Ausübung des Kündigungsrecht s ist an keine spezifischen Gründe gebunden. Die vereinbarte Kündigungsfrist von zwei Wochen zu m Monat s- schluss ist eingehalten . Die Kündigung ist dem Kläger am 13. September 2014 zugegangen. b) Die Kündigung verstößt - ungeachtet der Rechtsfolge, die sich andere n- falls daraus ergäbe - nicht gegen Nr. I. 2 . der Personalüberleitungsvereinbarung. Es kann daher dahinstehen, ob die Personalüberleitungsvereinbarung in dieser Form wirksam ist. aa) Nach Nr. I.2. der Personalüberleitungsvereinbarung dürfen den b e- troffenen Beschäftigten durch die Überleitung keine Nachteile entstehen. Nicht erfasst sind damit unabhängig von der Überleitung eintretende Nachteile . Die Ausübung eines bereits vor Abschluss des Personalüberleitungsvertrags ve r- einbarten Kündigungsrechts ist jedoch kein Nachteil infol ge der Überleitung. Nr. I.2 . des Personalüberleitungsvertrags gewährt den übergeleiteten Beschä f- tigten dagegen keinen Anspruch auf Besserstellung. Um eine solche handelte es sich aber, wenn das bereits zuvor vereinbarte Recht zur Kündigung der Pa u- schalieru ngsabrede nach der Überleitung ausgeschlossen wäre. bb) Nichts anderes folgt aus den übrigen Bestimmungen des Personalübe r- leitungsvertrags. Die unter Nr. I.5 . geregelten materiellen Arbeitsbedingungen verhalten sich nicht zu vereinbarten Kündigungen von N ebenabreden, insb e- sondere nicht zu Pauschalierungsabreden für Erschwerniszuschläge. Der B e- standsschutz von Arbeitsverhältnissen ist durch den in Nr. I.3 . geregelten Ve r- zicht auf betriebsbedingte Kündigungen geregelt. Einen weiteren Veränd e- rungsschutz, insbesondere ein Einfrieren auf den Status vor der Überleitung unabhängig von bereits vorher vereinbarten Änderungsmöglichkeiten, enthält der Überleitungsvertrag an keiner Stelle, auch nicht in Nr. IV.4. 33 34 35 36 37 - 13 - 2 AZR 721/16 ECLI:DE:BAG:2017:180517.U.2AZR721.16.0 - 14 - c) Die Kündigung ist nicht mangels Bet eiligung des Personalrats unwir k- sam . aa) Das Mitbestimmungsrecht nach § 74 Abs. 1 LPVG NRW besteht nicht bei der Kündigung einer Pauschalierungsabrede. Diese Norm erfasst allein Kündigungen von Arbeitsverhältnissen (vgl. Cec i or/Vallendar/Lechtermann/ Kle in Personalvertretungsrecht NRW Stand Oktober 2016 § 74 Rn. 21) , dh. B e- endigungskündigungen und Änderungskündigungen ( Laber in Laber/Pagenkopf § 74 LPVG NRW Rn. 19; Neu bert/Sandfort/Lorenz/Kochs 11. Aufl. § 74 LPVG NRW Nr. 1.1 . ; Bülow § 74 LPVG NRW Rn. 12; vgl. BAG 12. Februar 1987 - 6 AZR 129/84 - zu II 4 a der Gründe) . Die Teilkündigung einer Nebenabrede zielt nicht auf die Entlassung des Arbeitnehmers. bb) Ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei der Kündigung einer Nebenabrede besteht auch nicht nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NRW. ( 1 ) Schon nach dem Wortlaut der Vorschrift bezieht sie sich nur auf die Nebenabrede selbst , mithin die Vereinbarung einer solc hen, nicht auf den Au s- spruch einer vereinbarten Kündigung. Das entspricht auch ihrem Sinn und Zweck, der darin liegt, bei Nebenabreden die Einflussnahme des Personalrats zur Vermeidung von Unruhe und Ungleichbehandlung in der Dienststelle zu ermöglichen (L T - Drs. 9/3091, S. 38; Bülow § 72 LPVG NRW Rn. 41; Neubert/ Sandfort/Lorenz/Kochs 11. Aufl. § 72 LPVG NRW 1.1.3) . Die Gefahr von Unr u- he besteht vor allem bei der Gewährung von Sonderleistungen an einzelne Mi t- arbeiter allgemein geltenden tariflichen Regeln . ( 2 ) Anders als die Revision meint folgt Gegenteiliges nicht aus den Aufg a- ben der Dienststelle und des Personalrats nach § 62 LPVG NRW zur Einha l- tung der unionsrechtlich determinierten Diskriminierungsverbote. Die Vo rschrift begründet kein eigenständiges Beteiligungsrecht des Personalrats. D ies em ist es zudem nicht verwehrt, auch außerhalb des formellen Beteiligungsverfahrens nach §§ 72 - 77 LPVG NRW diskriminierende Maßnahme n zu beanstanden. Wollte man dies anders se hen, wäre nahezu jede Maßnahme der Dienststelle beteiligungspflichtig, weil je gliche Maßnahme des Arbeitgebers potenziell di s- 38 39 40 41 42 - 14 - 2 AZR 721/16 ECLI:DE:BAG:2017:180517.U.2AZR721.16.0 - 15 - kriminierend sein kann. Ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei jed w e- d er arbeitgeberseitigen Maßnahme sieht das G esetz indes n icht vor , wie die Einzelaufzählung der Beteiligungsrechte in §§ 72 - 77 LPVG NRW zeigt. Diese ist abschließend (zu § 72 LPVG NRW Pagenkopf in L aber/Pa genk opf § 72 Rn. 6) . cc ) Der Mitbestimmungstatbestand nach § 72 Abs. 1 Nr. 4 LPVG NRW ist nicht berührt, da die Ausübung eines vertraglich vorgesehenen Rechts zur Kündigung einer Pauschalierungsabrede keine wesentliche Änderung des A r- beitsvertrags darstellt. d ) Auch ein Verstoß gegen Abs. 4 der Grundsätze des Personalüberle i- tungsvertrags ist nicht gegeben. Bei der Kündigung der Nebenabrede handelt es sich nicht um eine von der Personalüberleitungsvereinbarung oder sonstigen Vereinbarungen abweichende Regelung. Vielmehr hat die Beklagte das schon vor Abschluss des Personalüberleitungsvertrags mit dem Kläger v ereinbarte Kündigungsrecht ausgeübt. e) Die Ausübung des Kündigungsrechts unterliegt keiner Kontrolle am Maßstab billigen Ermessens iSd. § 315 BGB. Beiden Seiten war wirksam ein Recht zur Kündigung nach freiem Ermessen eingeräumt. Anhaltspunkte für eine o ffenbar unbillige Wahrnehmung dieser Rechtsposition liegen nicht vor. Dies gilt gleichermaßen für eine nach §§ 612a, 242 BGB maßregelnde oder treuwidrige Ausübung des Kündigungsrechts. Die Beklagte hat das Recht zur Kündigung der Pauschalierungsabrede insb esondere nicht verwirkt. Es liegen keine U m- stände vor, die ein berechtigtes Vertrauen des Klägers dahin hätten begründen können, dass sie das vereinbarte Kündigungsrecht nicht mehr ausüben und die Pauschale zukünftig entgegen der Vereinbarung unabhängig von der Art der geleisteten Arbeiten erbringen woll te . Allein aus de r Tatsache , dass die Bekla g- te nach der Überprüfung der zuschlagspflichtigen Arbeiten noch längere Zeit keinen Gebrauch von dem Kündigungsrecht machte , ergibt sich dies nicht . 43 44 45 - 15 - 2 AZR 721/16 ECLI:DE:BAG:2017:180517.U.2AZR721.16.0 III. Die Kosten seiner erfolglos gebliebenen Revision hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO der Kläger zu tragen. Koch Niemann Rachor Grimberg Brossardt 46

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