2. Senat - Verfahrensfehler - Geheime Beratung - Betriebsbedingte Kündigung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 26. März 2015 Zweiter Senat - 2 AZR 417/14 - ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR417.14.0 Arbeitsgericht Ulm Urteil vom 23. September 2013 - 4 Ca 567/12 - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Urteil vom 7. Mai 2014 - 21 Sa 67/13 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Verfahrensfehler - Geheime Beratung - Betriebsbedingte Kündigung Bestimmungen: GVG § 193 Abs. 1, § 194; ZPO § 2; KSchG § 1 Abs. 2 Leitsätze: 1. Eine geheime Beratung und Abstimmung iSd. § 193 Abs. 1, § 194 GVG verlangt grundsätzlich die mündliche Beratung über den Streitg genstand im Beisein sämtlicher beteiligten Richter. Eine Nachberatung im Wege einer Telefonkonferenz kann diese nicht ersetzen, sondern nur n e- ben sie treten. 2. Im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes muss der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, dessen bisheriger Arbeitsplatz wegg e- fallen ist, eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit iSd. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 KS chG - ggf. im Wege der Änderungskü n- digung - auch dann anbieten, wenn sein unternehmerisches Konzept da- hin geht, den zeitlich ungewissen Beschäftigungsbedarf mit einem Arbei t- nehmer abzudecken, der wirksam befristet (weiter)beschäftigt werden kann. Die Mögli chkeit, mit einem Stellenbewerber wirksam eine Befri s- tung zu vereinbaren, stellt kein beachtliches, tätigkeitsbezogenes Anfo r- derungsprofil dar. ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR417.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 417 /1 4 21 Sa 67 /1 3 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 26 . März 201 5 URTEIL Schmidt, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund d er mündlichen Ve r- handlung vom 2 6 . März 201 5 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Kreft, die Richterin nen am Bundesarbeitsgericht Berger und Rachor sowie d en ehrenamtlichen Richter Wolf und die ehrenamtliche Richter in Alex für Recht erkannt : - 2 - 2 AZR 417/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR417.14.0 - 3 - 1. Auf die Rev ision de r Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden - Württemberg vom 7. Mai 2014 - 21 Sa 67/13 - aufgehoben . 2. D ie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgeric ht zurückverwiesen . Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen , auf dri n- gende betriebliche Erfordernisse gestützten Kündigung. Die Beklagte betreut Kunden der G - Gruppe in allen Fragen der S a n i tä r- technik. Sie beschäftigt rund 300 Arbeitnehmer. Die Klägerin war bei ihr seit November 2008 - zuletzt als - m it einer A r- beitszeit von 75 vH einer Vollzeitkraft beschäftigt . Ihre D ienststellung und ihr Aufgabenbereich ergaben sich aus einer Stellenbeschreibung vom 18. Januar 2011. Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte die Beklagte das Arbeitsve r- hältnis der Parteien mit Schreiben vom 18. Dezember 2012 zum 31. Januar 2013. Sie begründete dies mit der Entscheidung, d en Bereich Public & Media Relations . D agegen hat d ie Klägerin r echtzeitig d ie vorliegen de Klage erhoben . Sie hat die Auffassung vertreten , die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Die von der Beklagten behauptete unternehmerische Entsc heidung sei nicht in dieser Weise umgesetzt worden. Deshalb sei auch der Betriebsrat nicht or d- nungsgemäß angehört worden . Au ßerdem habe die Beklagte ihr eine Weite r- beschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einer Stelle im Bereich bieten müssen. Diese Stelle sei im Dezember 2012 - befristet bis zum 31. Dezember 2013 - mit einer anderen Arbeitnehmerin besetzt wo r- 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 417/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR417.14.0 - 4 - den. Die für die Aufgabenerfüllung notwendigen Kenntnisse h abe sie , die Kl ä- gerin, bei entsprechender Schulung binnen zwei M onaten erwerben können. Die Klägerin hat beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 18. Dezember 2012 nicht aufgelöst wurde. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Kündigung sei aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial gerechtfe r- tigt. Sie habe - so ihre Behauptung - im November 2012 die Entscheidung g e- troffen, die Aufgaben der Klägerin mit Wirkung zum 1. Januar 2013 zum Teil an ein Drittunterne hmen zu vergeben und im Übrigen auf andere Mitarbeiter zu verteilen. Die fragliche schon deshalb nicht angeboten werden müssen, weil es sich um einen nur b e- fristet und zudem für eine Vollzeit kraft eingeric hteten Arbeitsplatz gehandelt habe. Ihre Entscheidung, diese Stelle nur befristet zur Verfügung zu stellen, sei auch im Rahmen des vorliegenden Kündigungsrechtsstreits b eachtlich . Im Kündigungszeitpunkt sei nicht absehbar gewesen, ob für die Stelle ein dau e r- hafter Bedarf bestehe . Eine B efristung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin nach § 14 Abs. 1 TzBfG sei nicht möglich gewesen. Es habe ihr nur der Weg einer Befristung des Arbeitsvertrags mit einer neu eingestellten Mitarbeiterin gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG offen gestanden . Die Beklagte hat zudem behauptet, die Klägerin habe das Anforderungsprofil für die Stelle nicht erfüllt. Die Tätigkeit eine bes ondere Affinität zum Thema voraus. Daran fehle es der Klägerin. Sie dazu gehörigen Werkzeugen sowie dem sog . CMS - System und zwei weiteren Programmen sicher umzugehen. Um die notwendigen Kenntnisse un d Fähigkeiten zu erwe r- ben, sei eine Einarbeitungszeit von mindestens sechs Monaten notwendig g e- wesen. Sie habe den Betriebsrat ordnungsgemäß unterrichtet . Der Vorgesetzte der Klägerin habe deren Aufgaben betreffend das PR - und Mediabudget in der Tat überno mmen, selbst wenn sie teilweise extern vergeben worden seien. J e- denfalls habe sie den Betriebsrat nicht absichtlich über diesen Punkt getäuscht. 5 6 - 4 - 2 AZR 417/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR417.14.0 - 5 - Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision b e- gehrt die Beklagte weiterhin, die Klage a bzuweisen. In diesem Zusammenhang rügt sie, das Landesarbeitsgericht habe über die von ihm verkündete Entsche i- dung nicht korrekt beraten. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Die Beklagte rügt zu Recht, die angefocht e- ne Entscheidung beruhe au f einer Verletzung von § 193 Abs. 1, § 194 GVG. Dies führt zu ihrer Aufhebung und zur Zurückverweisung an das Landesarbeit s- gericht. I. Das angefochtene Urteil ist entgegen § 193 Abs. 1, § 194 GVG nicht aufgrund geheimer Beratung und Abstimmung der zur En tscheidung berufenen Richter ergangen. 1. Aus § 193 Abs. 1 GVG ergibt sich, dass die Entscheidung eines Koll e- gialgerichts auf einer Beratung und Abstimmung der dazu berufenen Richter beruhen muss. Die einzuhaltende Verf ahrensweise bestimmt § 194 GVG. a) Die mündliche Beratung im Beisein sämtlicher beteiligte n Richter ist die Regel (BAG 18. Januar 2012 - 7 ABR 72/10 - Rn. 63; BGH 20. April 2012 - LwZR 5/11 - Rn. 8; 24. April 2009 - LwZR 3/08 - Rn. 8; 28. November 2008 - LwZR 4/08 - Rn. 8) . b) In geeign eten Fällen kann eine Nachberatung im Wege einer Telefo n- konferenz zulässig sein, bei welcher unter der Leitung des Vorsitzenden jeder Teilnehmer von seinem Telefonapparat zeitgleich mit jedem anderen Teilne h- mer kommunizieren kann und alle Teilnehmer die ge samte Kommunikation mi t- hören (BGH 29. November 2013 - BLw 4/12 - Rn. 30, 33) . Voraussetzung ist, dass alle beteiligten Richter mit dieser Verfahrensweise einverstanden sind und sichergestellt ist, dass jederzeit in eine mündliche Beratung im Beisein aller Richter eingetreten werden kann, falls ein Richter dies wünscht oder ein neuer 7 8 9 10 11 12 - 5 - 2 AZR 417/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR417.14.0 - 6 - Gesichtspunkt es erfordert (BGH 29. November 2013 - BLw 4/12 - Rn. 33) . Die Telefonkonferenz kann die mündliche Beratung bei gleichzeitiger Anwesenheit aller beteiligten Richter allerdings auch dann nicht ersetzen . Sie kann - wie etwa bei der Bera tung über einen nachträglich eingegangenen Schriftsatz - nur n e- ben diese treten (BGH 29. November 2013 - BLw 4/12 - aaO ) . Die erstmalige Beratung als einzige und eigentliche Grund lage für die Entscheidung in der Hauptsache muss zwingend im Beisein sämtlicher beteiligte n Richter stattfinden ( so auch BGH 29. November 2013 - BLw 4/12 - aaO) . Eine Nachberatung im Wege der Telefonkonferenz kommt damit nur dann in Betracht, wenn über den Streitgegenstand selbst bereits im Beisein aller Richter beraten worden ist. c) Ausnahmsweise kann eine Entscheidung auch in einem Umlaufverfa h- ren, also im Wege einer schriftlichen Beratung und Abstimmung aufgrund eines Entscheidungsentwurfs, ergehen, we nn die beteiligten Richter mit diesem Ve r- fahren einverstanden sind (BAG 18. Januar 2012 - 7 ABR 72/10 - Rn. 63; BGH 20. April 2012 - LwZR 5/11 - Rn. 8; 24. April 2009 - LwZR 3/08 - Rn. 8; 28. November 2008 - LwZR 4/08 - Rn. 8; BSG 11. Februar 2000 - B 2 U 324/99 B - ; BVerwG 23. September 1991 - 2 B 99/91 - ) . Anerkannt ist dies etwa für Beschlüsse nach § 130a VwGO (BVerwG 23. September 1991 - 2 B 99/91 - ) und § 153 Abs. 4 SGG (BSG 11. Februar 2000 - B 2 U 324/99 B - ) . d) Eine Abfrage der Meinungen der zur E ntscheidung berufenen Richter in Einzeltelefonaten ist in jedem Fall unzureichend (BGH 29. November 2013 - BLw 4/12 - Rn. 29; 24. April 2009 - LwZR 3/08 - Rn. 8; BSG 27. Mai 1971 - 8 RV 773/70 - zu II der Gründe) . 2. Danach ist das angefochtene Urteil nicht aufgrund einer geheimen B e- ratung und Abstimmung iSd. § 193 Abs. 1, § 194 GVG gefällt worden. a) Über den Streitgegenstand selbst hat die Kammer zu keinem Zeitpunkt im Beisein aller Richter beraten. aa) Am Ende der öffentlichen Sitzung vom 26. März 2014 hat das Lande s- arbeitsgericht beschlossen, der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme zu e i- 13 14 15 16 17 - 6 - 2 AZR 417/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR417.14.0 - 7 - nem gegnerischen Schriftsatz bis zum 10. April 2014 zu gewähren. Termin zur Verkündung einer Entscheidung werde nach Ablauf der Frist von Amts wegen bestimmt. Dementsprechend hat es vor Fristablauf über die Hauptsache nicht beraten. bb) Dass das Landesarbeitsgericht nicht schon vor Ablauf der gewährten Schriftsatzfrist über den Streitgegenstand selbst entschieden hat , entspricht den prozessualen Vorschriften . (1) Gemäß § 283 Satz 2 ZPO muss eine Erwiderung, die rechtzeitig inne r- halb der nachgelassenen Frist erfolg t, bei der Entscheidung berücksichtigt we r- den. Das Nachschubrecht verlängert den Schluss der mündlichen Verhan d- lung für das nachgelassene Erwiderung svorbringen bis zum Ablauf der gewäh r- ten Frist (Zöller/Greger ZPO 30. Aufl. § 283 Rn. 1) . (2) Anders ist dies bei nicht nachgelassenem, nach Schluss der mündl i- chen Verhandlung iSv. § 296a ZPO nachgereichtem Vorbringen. Dieses ist l e- diglich darauf hin zu p rüfen, ob e s Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündl i- chen Verhandlung nach § 156 ZPO gibt. Ist in einem solchen Fall das Urteil im Anschluss an die mündliche Verhandlung im Beisein aller Richter schon inhal t- lich beraten worden, kann über die Reaktion auf den nachgereichten Schriftsatz in einer Telefonkonferenz beraten werden. Sieht das Gericht keinen Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, verbleibt es bei dem bereits gefällten Urteil. cc) Eine inhaltliche Entscheidung über den Streit gegenstand hat die Ka m- mer erstmals am 11. April 2014 in einer Telefonkonferenz gefällt. Darin lag ke i- ne Beratung nach § 193 GVG. Auch nach der Telefonkonferenz vom 11. April 2014 hat bis zur Verkündung des Urteils am 7. Mai 2014 eine Beratung über den Stre itgegenstand selbst im Beisein aller beteiligten Richter nicht mehr stat t- gefunden. Die Kammer hat am 6. Mai 2014 lediglich in einer weiteren Telefo n- konferenz entschieden, die Verhandlung sei auch angesichts eines Schriftsa t- zes der Beklagten vom 2. Mai 2014 18 19 20 21 - 7 - 2 AZR 417/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR417.14.0 - 8 - b) Das angefochtene Urteil ist nicht in zulässiger Weise im schriftlichen Umlaufverfahren gefällt worden. Zum einen ist fraglich, ob dies e Form der Ber a- tung für Urteile, die auf eine mündliche Verhandlung und unter Beteiligung von ehrenamtlichen Richtern ergehen , überhaupt in Betracht kommen kann. Dag e- gen bestehen erhebliche Bedenken. Die in der Rechtsprechung bislang ane r- kannten Fälle betrafen Beschlüsse nach § 130a VwGO und § 153 Abs. 4 SGG, die ohne mündliche Verhandlung und ohne Beteiligung von ehrenamtlichen Richtern ergehen . Zum anderen hat das Landesarbeitsgericht über den Strei t- gegenstand des angefochtenen Urteils schon tatsächlich gar nicht im Einve r- ständnis aller beteiligten Richter im schriftlichen Umlaufverfahren beraten und abgestimmt. Zwar ist das schriftliche Urteil am 17. April 2014 an die ehrenamtl i- chen Richter gesandt und vor seiner Verkündung von allen beteiligten Richtern unterzeichnet word en . Es ist aber nichts dafür ersichtlich, dass dies der inhaltl i- chen Beratung und Abstimmung in der Sache und nicht a usschließlich dem E r- fordernis einer Unterschrift durch sämtliche Kammermitglieder nach § 69 Abs. 1 Satz 1 ArbGG dien en sollte. Die Kammer h atte schon in der Telefonkonferenz am 11. April 2014 eine inhaltliche Entscheidung über den Streitgegenstand g e- troffen und an dieser auch in ih r er weiteren Telefonkonferenz am 6. Mai 2014 lediglich festgehalten. II. Das angefochtene Urteil beruht iSd. § 73 Abs. 1 Satz 1 ArbGG auf dem Verfahrensfehler. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass es bei or d- nungsgemäßer Beratung und Abstimmung anders ausgefallen wäre (zu diesem Maßstab bei Verfahrensverstößen : BAG 23. Januar 1996 - 9 AZR 600/93 - zu I 2 c der Gründe, BAGE 82, 74; Düwell/Lipke/Düwell 3. Aufl. § 73 Rn. 51; ErfK/Koch 15. Aufl. § 73 ArbGG Rn. 10; GK - ArbGG/Mikosch Stand Dezember 2014 § 73 Rn. 90; Schwab/Weth/Ulrich 4. Aufl. ArbGG § 73 Rn. 62 mwN; für § 545 Abs. 1 ZPO vgl. BGH 26 . April 1989 - I ZR 220/87 - zu II 2 a der Gründe; Zöller / Heßler ZPO 30. Aufl. § 545 Rn. 1) . So kommt insbesondere in Betracht, dass bei einer mündlichen Beratung im Beisein aller Richter angesichts der Schriftsätze der Parteien vom 7. und 9. April 2014 eine Fortsetzung der m ündl i- chen Verhandlung zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts beschlossen und 22 23 - 8 - 2 AZR 417/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR417.14.0 - 9 - ein im Ergebnis für die Beklagte günstigeres Urteil gefällt worden wäre. Die S a- che war daher an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. III. Was die neue Verhandlung und Entscheidung angeht, hat das Lande s- arbeitsgericht auf der Basis der bisherigen Feststellungen in der Sache selbst zutreffend entschieden. 1. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung vom 18. Dezember 2012 sei nicht iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, ist ohne Rechtsfehler. a) Eine Kündigung ist nur dann iSd. § 1 Abs. dem be i Ausspruch der Kündigung absehbaren Wegfall des bisherigen B e- schäftigungsbedarfs durch andere Maßnahmen - technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art - als durch eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu entsprechen (BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1001/12 - Rn. 12) . Die Merk male der d- satzes der Verhältnismäßigkeit. Er gebietet dem Arbeitgeber, vor einer Beend i- gungskündigung dem Arbeitnehmer von sich aus eine mögliche anderwe itige Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz, ggf. zu geänderten (gleichwertigen oder schlechteren) Bedingungen, anzubieten ( BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1001/12 - aaO; 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 22 , BAGE 146, 37 ) . En t- sprechendes gilt, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach z u- mutbaren Umschulungs - oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist. Diese in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 KSchG konkretisierte Kündigungsschra n- ke gilt unabhängig davon, ob in dem Betrieb ein Betriebsrat besteht und dieser der Kündigung widersprochen hat ( BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1001/12 - aaO; 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - aaO ) . aa) frei Arbeitsplätze anzusehen, die i m Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind ( BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 29; 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 24 , BAGE 140, 169 ) . Dem steht es gleich, wenn ein Arbeitsplatz bis zum Ablauf der 24 25 26 27 - 9 - 2 AZR 417/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR417.14.0 - 10 - Kündigungsfrist frei wird ( BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - aaO; 1. März 200 7 - 2 AZR 6 50/05 - Rn. 24 ) . Die Einbeziehung in der Vergangenheit liege n- der Umstände ist dann geboten, wenn der Arbeitgeber durch zweckvolle Fes t- legung des Kündigungszeitpunkts anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten , die noch kurze Zeit vorher auf der Hand l agen, d urch eigenes Handeln au s- schließt und dadurch den Kündigungsgrund selbst herbeiführt ( BAG 9. September 2010 - 2 AZR 493/09 - Rn. 22; 5. Juni 2008 - 2 AZR 107/07 - Rn. 16 ) . Es ist dem Arbeitgeber nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB verwehrt, sich auf den Wegfall von B eschäftigungsmöglichkeiten im Künd i- gungszeitpunkt zu berufen, wenn dieser Wegfall treuwidrig herbeigeführt wurde ( vgl. BAG 9. September 2010 - 2 AZR 493/09 - aaO; 25. April 2002 - 2 AZR 260/01 - zu B III 2 b bb der Gründe) . Ein treuwidriges, weil rechtsmis sbräuchl i- ches Verhalten liegt insbesondere dann vor, wenn für den Arbeitgeber zum Zeitpunkt ein er Stellenbesetzung das Auslaufen der Beschäftigungsmöglichke i- ten für den später gekündigten Arbeitnehmer bereits absehbar war (BAG 9. September 2010 - 2 AZR 493 /09 - aaO; 25. April 2002 - 2 AZR 260/01 - aaO ) . bb) Erfüllt der Arbeitnehmer das Anforderungsprofil der fraglichen Stelle, bedarf es grundsätzlich keiner weiter gehenden Prüfung, ob ihm die Tätigkeit zumutbar ist. Das gilt auch dann, wenn die Zuweisung eine Vertragsänderung erforderlich machen würde. Auch eine dann notwendige Änderungskündigung auf dem freien Arbeitsplatz nicht objektiv schlechthin unzumutbar ist, soll grundsätzlich er selbst entscheiden können, ob er eine Weiterbeschäftigung unter veränderten, möglicherweise erheblich schlechteren Arbeitsbedingungen akzeptiert oder nicht ( BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1001/12 - Rn. 13; 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 23 , BAGE 14 6 , 37 ) . Beruft sich der Arbeitnehmer auf eine ihm bekannte Beschäftigungsmöglichkeit aber nicht zeitnah , spricht vieles dafür, dass auch er selbst darin keine zumutbare Beschäftigungsperspektive sieht und der Arbeitgeber ein entsprechendes Ände rungsangebot nicht unte r- breiten musste. Es spricht dann viel für die Annahme, dass der Arbeitnehmer das betreffende Angebot auch mit Blick auf eine drohende Beendigungskünd i- 28 - 10 - 2 AZR 417/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR417.14.0 - 11 - gung nicht angenommen hätte (BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 656/08 - Rn. 57, BAGE 133 , 226; 21. September 2006 - 2 AZR 607/05 - Rn. 46) . cc) Darlegungs - und beweisbelastet für das Fehlen anderweitiger Beschä f- tigungsmöglichkeiten ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber. B e- ruft sich der Arbeitnehmer auf eine andere Möglichkeit der Weiterbeschäftigung, muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine Umse t- zung nicht in Betracht kam (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 24, BAGE 146, 37; 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 30) . b) Danach ist das Landesarbeits gericht auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen zu Recht davon ausgegangen, die Beklagte habe der Klägerin im Zusammenhang mit der K ündigung als milderes Mittel gegen über ein er B e- endigung des Arbeitsverhältnisses die Weiterbeschäftigung auf der ab 1. s- sen. aa) Es hat im Ergebnis zutreffend angenommen, die Beklagte könne sich nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB nicht dar auf berufen, dass diese Beschäftigungsmöglichkeit infolge der Besetzung der Stelle mit einer andere n Mitarbeiterin weggefallen sei. Unbefristet angestellte Arbeitnehmer, deren A r- beitsplatz entfällt , haben bei der Besetzung freier Stellen - auch wenn ihnen diese nur im Wege ein er Änderungskündigung übertragen werden k önnen - Vorrang nicht nur vor exter nen B ewerbern , sondern auch vor solchen Arbei t- nehmern, deren Arbeitsverhältnis zeitgleich durch Befristung endet (Gehlhaar DB 2008, 2831, 2832 ; aA für Auszubildende und befristet zur Probe angestellte Arbeitnehmer : Krause in vHH/L 15. Aufl. § 1 Rn. 787) . Zwar hatte die Beklagte das zunächst bis zum 31. Dezember 2012 befristete Arbeitsverhältnis mit d er anderen Mitarbeiterin zum Zwecke ihres Einsatzes auf der Stelle im Bereich Dezember 2012 - und damit vor Erklärung der hier im Streit befindlichen Kündigung - bis Ende des Jahres 2013 verlängert. Dass die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit der Klägerin zum 31. Dezember 2012 auslaufen würde, war ihr - der Beklagten - zu diesem Zeitpunkt a ber b e- reits bekannt. Sie hatte die Entscheidung, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes 29 30 31 - 11 - 2 AZR 417/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR417.14.0 - 12 - der Klägerin führen würde , nach ihrem eigenen Vorbringen schon im November der ursprünglich bis zum 31. Dezember 2012 befristet beschäftigten Mitarbeit e- rin hat die Beklagte den Ausschluss der Möglichkeit, die Klägerin dort weiter zu beschäftigen, selbst herbeigeführt, obwohl der Verlust von deren Stelle bereits absehbar war. bb) Ein Angebot zur Wei terbeschäftigung der Klägerin auf der Stelle im B e- die Beschäftigungsmöglichkeit auch über den 31. Dezember 2013 hinaus g äbe . (1) Die Beschäftigungsmöglichkeit bestand in jed em Fall elf Monate über den Ablauf der Kündigungsfrist am 31. Januar 2013 hinaus . Dies ist keine so kurze Zeit, dass der Beklagten a ngesichts der bisherigen Feststellungen eine Einarbeitung der Klägerin nicht zumutbar gewesen wäre. (a) Die Klägerin hat be hauptet, sie habe höchstens zwei Mona te lang a n- g e lernt werden müssen . Eine solche Zeitspanne war der Beklagten mit Blick auf eine bisherige Beschäftigungsdauer von vier Jahren zumutbar. Zwar kann bei der Beurteilung de r Zumutbarkeit einer Einarbeitungszeit neben der bisherigen Betriebszugehörigkeit auch die zu erwartende zukünftige Dauer des Arbeitsve r- hältnisses zu berücksichtigen sein (vgl. K ittner/Däubler/Zwanziger /Deinert KSchR 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 554) . Auch bei eine m ggf. nur noch elf Monate fortbest ehenden Beschäftigungsbedarf war jedoch eine Einarbeitungszeit von bis zu zwei Monaten nicht unverhältnismäßig. Für die Klägerin bestand nach der von der Beklagten behaupteten Umorganisation schon ab 1. Januar 2013 auf d er bisherigen Stelle k ein Beschäftig ungsbedarf mehr . Sie hätte damit b e- und anschli e- ßend mindestens zehn Monate auf der Stelle ein gesetzt werden können . (b) Das Landesarbeitsgericht hat das Vorbringen der Beklagten, die erfo r- derliche Einarbeitung der Klägerin hätte mindestens sechs Monate bea n- sprucht, zu Rech t als nicht hinreichend substanz iiert erachtet. Die Beklagte hat t- 32 33 34 35 - 12 - 2 AZR 417/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR417.14.0 - 13 - wendigen Kenntnisse und Fähigke iten benannt und behauptet, die Klägerin h a- be nicht über die fraglichen Qualifikationen verfügt. Nähere Angaben dazu, we l- che der geforderten Kenntnisse sich die Klägerin allenfalls in welcher Zeit und mit welchen Mitteln hätte aneignen können, fehlen aber. A ngesichts der unstre i- ist nicht ersich t- lich, weshalb sie eine mindestens sechsmonatige Einarbeitungszeit benötigt hätte. Das Landesarbeitsgericht hat außerdem aus eigener Sachkunde ang e- nommen, d ie notwendigen Fertigkeiten hätten innerhalb kurzer Zeit in Eigenr e- gie erlern t werden können . Eine Aufklärungs - oder Hinweisrüge hat die Bekla g- te diesbezüglich nicht erhoben. (c) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, auf das Interesse der Kläg e- rin an d em Thema Social Media komme es nicht entscheidend an , ist auf der Basis der bisherigen Feststellungen nicht zu beanstanden . Der Vortrag der B e- klagten, Voraussetzung für die Wahrnehmung von Aufgaben i n diese m Bereich sei eine besondere Affinität zum Thema, lässt nicht erkennen, warum dies e i- nem Einsatz der Klägerin auf der Stelle nach einer Einarbeitungszeit hätte en t- gegen stehen können. (d) Entgegen der Auffassung der Beklagten muss sich das Landesarbeit s- gericht nicht d eshalb an einer Erheblichkeit ihr es Vorbringens zu Eignung s- mängeln der Klägerin festhalten lassen , weil es dieser die Möglichkeit nachg e- lassen hat , darauf binnen bestimmter Frist zu erwidern . De ssen bedurfte es schon , um zu klären, ob etwa die von d er Beklagten behauptete Dauer einer E inarbeitungszeit unstreitig w ürde . (2) Das von der Beklagten geltend gemachte Interesse, die Stelle im Wege zulässiger Zeitbefristung bzw. deren Verlängerung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ohne die mit einer Kündigung verbundene n Risiken besetzen zu können , ist im Verhältnis zur Klägerin nicht schutzwürdig. Der Umstand, dass ungewiss ist, ob die Möglichkeit ein er Beschäftigung auf einer freien anderen Stelle über einen bestimmten Zeitraum hinaus bestehen wird, ändert nichts daran, dass die se Stelle einem na ch § 1 KSchG geschützten und fachlich geeigneten A r- 36 37 38 - 13 - 2 AZR 417/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR417.14.0 - 14 - beitnehmer zur Vermeidung einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses ang e- boten werden muss. (a) Ist schon im Kündigungszeitpunkt absehbar, dass der Beschäftigung s- bedarf auf der freien Stelle nu r für einen begrenzten Zeitraum besteht , kommt eine Änderungskündigung mit dem Angebot einer nur befristete n Weiterb e- schäftigung des vom Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes be troffenen , nach § 1 KSchG geschützten Arbeitnehmers in Betracht . Die nachträgliche B e- fristung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses im Wege ein er - ohnehin erfo r- derlichen - Änderungskündigung ist durch § 2 KSchG nicht ausgeschlossen. Deren soziale Rechtfertigung setzt - unter diesem Aspekt - vo raus, dass sich die Befristung - gemessen a m Maßstab des § 14 Abs. 1 TzBfG - ihrerseits als wirksam erweist (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 576/09 - Rn. 36; 25. April 1996 - 2 AZR 609/95 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 83, 82) . (b) Liegt im Kündigungszeitpunkt - wie von der Beklagten geltend g e- macht - ein Sachgrund iSd. § 14 Abs. 1 TzBfG für eine nur befristete Weiterb e- schäftigung nicht vor , scheidet eine Änderungskündigung mit dem Ziel eine r nur befristete n Weiterbeschäftigung zwar aus : Eine sachgrundlose Befristung wäre wegen der Zuvorbeschäftigung d es Arbeitnehmers gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ebenso unzulässig (aA Löwisch in Löwisch/Spinner 10. Aufl. KSchG § 1 Rn. 365) . Das führt aber nicht zur Wirksamkeit der Beendigungskündigung. Das unternehmerische Konzept , einen zeitlich ungewissen Beschäftig ungsbedarf mit einem Arbeitnehmer abzudecken , der wirksam befristet (weiter) beschäftigt we r- den kann, ist gegenüber dem nach § 1 KSchG geschützten Arbeitnehmer u n- beachtlich (offengelassen in BAG 25. April 1996 - 2 AZR 609/95 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 83, 82; vgl. dazu Eckert DStR 1997, 1301) . D ie Möglichkeit, mit dem Stellenbewerber wirksam eine Be fristung zu vereinbar en, stellt kein b e- achtliches, tätigkeitsbezogenes Anforderungsprofil dar ( vgl. dazu BAG 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 27 mwN) . In der Sache zielt ein solches unterne h- merisches Konzept vielmehr auf eine - unzulässige - Austauschkündigung. Der Arbeitgeber ist im Verhältnis zu einem nach § 1 KSchG geschützten Arbei t- nehmer nicht frei darin , de n anderen Arbeitsplatz nur befristet zu beset zen. 39 40 - 14 - 2 AZR 417/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR417.14.0 - 15 - Zwar ist er nicht verpflichtet, zur Vermeidung betriebsbedingter Kündigungen neue Arbeitsplätze zu schaffen (BAG 17. März 2005 - 2 AZR 4/04 - zu B IV 2 a der Gründe; KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 221, 231; APS/Kiel 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 600; Gehlhaar DB 2008, 2831) . Besteht jedoch Beschäftigung s- be darf, ist dieser - unbeschadet eines möglichen Wegfalls in der Zukunft - bei der Prüfung alternativer Einsatzmöglichkeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG zu berücksichtigen. Dadurch wird die unt ernehmerische Freiheit , einen Arbeitsplat z nur vorübergehend einzurichten, nicht berührt. Die kündigung s- rechtlich gebotene Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers, dessen bisher i- ger Arbeitsplatz weggefallen ist, auf einem nur befristet eingerichteten Alter n a- tivarbeitsplatz bedeutet nicht, dass die betreffende Stelle über die geplante Zeit hinaus aufrechterhalten werden müsste (KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 221; Gehlhaar aaO ) . Fällt sie weg und ist e ine andere B eschäftigung nicht mehr möglich, kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis des zunächst weite r- beschäftigten Arbeitnehmers nunmehr - ggf. nach korrekter Sozialauswahl - betriebsbedingt kündigen. De r Einwand , die Unsicherheit über den Ausgang eines dann zu führenden Kündigungsschutzprozesses se i dem Arbeitgeber nicht zumutbar , ist nicht berechtigt . Das Risiko der Unwirksamkeit ist mit jeder Kündigung eines nach § 1 KSchG geschützten Arbeitsverhältnisses verbunden und ist bei einem tatsächlichen Wegfall von Beschäftigungsbedarf nicht geg e- ben . cc ) Dem Erfordernis einer Änderungskündigung st eht nicht entgegen, dass mit einer Vollzeit kraft besetzt werden sollte. Die Beklagte hat sich - soweit ersichtlich - nicht darauf berufen, eine Teilung der Stelle und ihre Besetzung zu zeitlich 75 vH mit der Klägerin sei nicht möglich gewesen. Übe r- dies hätte sie in diesem Fall der Klägerin die Position im Bereich in Vollzeit an bieten müssen . Darin läge nicht et wa das Angebot eines h öherwe r- tigen Arbeitsplatz es , auf d as die Klägerin kein en Anspruch hätte , weil dies einer Beförderung gleich käme (vgl. dazu BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 37, BAGE 134, 296; 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 37) . Mit der Erhöhung der Arbeitszeit ist keine Beförderung verbunden . 41 - 15 - 2 AZR 417/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR417.14.0 - 16 - dd) weil sie nicht damit zu rechnen brauchte , dass die Klägerin ein solches Angebot ann ähme . Für die Berechtigung einer solchen Prognose besteht kein Anhalt s- punkt. Die Klägerin hat sich auf die Möglichkeit , auf der fraglichen Stelle weite r- beschäftig t zu werden, schon innerhalb der ihr gesetzten Frist zur Stellungna h- me auf die Klageerwiderung und damit zu de m frühesten Zeitpunkt berufen , zu dem dies im Kündigungs schutzprozess veranlasst war . 2. Nach den bisherigen Feststellungen hält auch die Annahme des La n- desarbeitsgerichts, die Kündigung sei nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam, einer revisionsrechtlichen Prüfung stand. a) Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Künd i- gung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. aa) Für die Mitteilung der Kündigungsgründe gilt der Grundsatz k- ( BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 14; 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 24 , BAGE 146, 303 ) . Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsen t- schluss tatsächlich bestimmt haben ( BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - aaO; 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO) . Dem kommt er dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat einen schon aus seiner eigenen S icht unricht i- gen oder unvollständigen Sachverhalt unterbreitet ( BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - aaO; 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO) . Das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit soll im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat Offenheit und Ehrlichkeit gewährleisten und verbietet es, dem Betriebsrat Informationen zu geben bzw. ihm vorzuenthalten, aufgrund derer bzw. ohne die be i ihm ein falsches Bild über den Kündigungssachverhalt en t- stehen könnte (BAG 31. Mai 1990 - 2 AZR 78/89 - zu II 1 a der Gründe) . Schi l- dert der Arbeitgeber dem Betriebsrat bewusst und gewollt unrichtige oder u n- vollständige - und damit irreführende - Kündigu ngssachverhalte, ist die Anh ö- 42 43 44 45 - 16 - 2 AZR 417/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR417.14.0 - 17 - rung unzureichend und die Kündigung unwirksam (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 407/13 - Rn. 46; 10. April 2014 - 2 AZR 684/13 - Rn. 22; 24. Mai 1989 - 2 AZR 399/88 - zu II 2 c der Gründe) . Eine bloß vermeidbare oder unbewusste Fehli n- formation führt dagegen noch nicht für sich alleine zur Unwirksamkeit der B e- triebsratsanhörung (vgl. BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 26, aaO ; 12. September 2013 - 6 AZR 121/12 - Rn. 21; 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - zu II 3 b der Gründe, B AGE 78, 39) . bb) Die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers im Rahmen von § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG reicht nicht so weit wie seine Darlegungslast im Prozess ( BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 22; 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 27 , BAGE 146, 303 ) . Die Anhörung des Betriebsrats soll diesem nicht die selbständige Überprüfung der Wirksamkeit der beabsichtigten Künd i- gung, sondern eine Einflussnahme auf die Willensbildung des Arbeitgebers e r- möglichen ( BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - aaO; 31. Januar 1996 - 2 AZR 181/95 - zu II 2 der Gründe) . Sinn und Zweck des § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist es, den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, sachgerecht auf den Arbeitgeber einzuwirken, dh. die Stichhaltigkeit und Gewichtigkei t der Künd i- gungsgründe zu überprüfen und sich über sie eine eigene Meinung zu bilden ( BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - aaO; 27. Juni 1985 - 2 AZR 412/84 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 49, 136 ) . Den Kündigungsgrund hat der Arbeitg e- ber daher regelmäßig unter Angabe von Tatsac hen so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit prüfen kann (BAG 12. September 2013 - 6 AZR 121/12 - Rn. 21; 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 - Rn. 30) . b) Danach hat die Beklagte dem Betriebsrat den für sie maßgeblichen Kündigungssachverhalt hinreichend mitgeteilt. Sie hat angegeben, die Aufg a- ben der Klägerin würden zum 1. Januar 2013 teilweise an Drittunternehmen übertragen, teilweise intern neu verteilt. Sie hat anhand der bisherigen Stelle n- beschrei bung der Klägerin konkret aufgelistet, welche Teilaufgaben zukünftig von welchem Drittunternehmen oder welchem anderen Mitarbeiter wahrg e- nommen würden. Soweit sie dabei fehlerhaft dargestellt haben sollte, die Täti g- 46 47 - 17 - 2 AZR 417/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR417.14.0 - werde der Leiter Marketing übernehmen, während sie in Wirklichkeit ebenfalls einem - für die Übernahme anderer Aufgaben der Klägerin benannten - externen Unter nehmen übertragen we rden sollten , lag darin nach den Feststellungen des Landesa r- beitsgerichts keine bewusste Irreführung. D ie objektiv unzutreffende Angabe hat den Kündigungssachverhalt nicht so verfälscht, dass dem Betriebsrat eine Stellungnahme zu den wahren Kündigungsgründen nicht möglich gewesen w ä- re . Der Kern des Kündigungsgrun de s - der Wegfall der Stelle der Klägerin durch Fremd vergabe und Umverteilung auf andere Mitarbeiter - blieb unverändert. Eine andere Beurteilung käme in Betracht, wenn es für die Einschätzung des Betriebsrats , ob die Umo rganisation so , wie sie geplant war, überhaupt pra k- tisch durchführbar w äre , von erheblicher Bedeu tung hätte sein können , o b der fragliche Aufgabenbereich von ein em internen Mitarbeiter oder von ein em Drit t- unternehmen über nommen w erden sollte , weil dies etwa angesichts von Art oder Umfang der Tätigkeiten nicht gleichgültig wäre . Kreft Berger Rachor Alex Wolf

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