2. Senat - Wartezeit - Leiharbeitnehmer

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 20. Februar 2014 Zweiter Senat - 2 AZR 859/11 - I. Arbeitsgericht Saarbrücken - 1 Ca 915/10 - II. Urteil vom 22. Juni 2011 - 2 Sa 26/11 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e : Wartezeit - Leiharbeitnehmer Bestimmung: KSchG § 1 Abs. 1 Leits a tz: Zeiten, während derer ein Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers zwischen ihm und dem Entleiher regelmäßig nicht auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen. - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 859/11 2 Sa 26/11 Landesarbeitsgericht Saarland Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. Februar 2014 URTEIL Schmidt , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, p p . Beklagter, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 20. Februar 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsger icht Kreft, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Berger und Dr. Rinck sowie den ehrenamtlichen Richter Prof. Dr. Sieg und die ehrenamtl i- che Richterin Nielebock für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 859/11 - 3 - 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des La n- desarbeitsgericht s Saarland vom 22. Juni 2011 - 2 Sa 26/11 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten de r Revision - an das La n- desarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Künd i- gung . Der Beklagte ist der im Lauf e des Revisionsverfahrens bestellte Inso l- venzverwalter über das Vermögen der Schlecker XL GmbH ( im Folgenden: Schuldnerin) . Die Schuldnerin betrieb bundesweit mehrere Drogeriem ärkte . Zumindest bis zur Insolvenzeröffnung war sie rechtlich verflochten mit dem U n- ternehmen des Einzelkaufmanns Anton Schlecker (im Folgenden: Anton Schlecker) ; dieses ist gleich falls insolvent . Die 1955 geborene Klägerin war s eit dem 1. September 1997 bei Anton Schlecker als Verkaufsstellenverwalterin/Erste Verkäuferin tätig, zuletzt in der Filiale Ü . D as Geschäftslokal wurde zum 31. Oktober 2009 g e schlossen. Am 2. November 2009 eröffnete die Schuldnerin auf der gegenübe r liegenden Straßenseite - in zuvor leer stehenden Räumlichkeiten - - Märkte. Am 26. Oktober 2009 schloss die Klägerin mit Anton Schlecker einen schriftlichen Aufhebungsvertrag zum 31. des Monats. Darin heißt es r- laub sanspruch wird mit zu XL - genommen (Rest b dem 2. November 2009 war d ie Klägerin bei der M GmbH (im Folgenden: M ) im Leiharbeitsverhältnis als angestellt. Grundlage dieser Beschäftigung waren ein Arbeitsvertrag vom 14. ü- 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 859/11 - 4 - M überließ die Klägerin der Schul d n e rin, die sie in ihrem - Markt in G ein setzte . Am 18. Januar 2010 schloss die Kl ä- gerin mit der Schuldnerin einen Arbeitsvertrag mit Wirkung z um 1. Februar 2010. Mit einem neuerlichen i f gefordert, sich wegen der Beendigung eines ggf. noch zu einem anderen A r beitgeber b e- stehenden Arbeitsverhältni s ses g n Vorg e setzten in Verbindung zu se tze n. Darau f hin schloss sie mit M einen Au f hebung s ve r trag zum 31. Januar 2010. Die Schuldnerin , die regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschä f- tigte, setzte die Klägerin weite rhin als Verkäuferin in ihrer Filiale G ein . Mit Schreiben vom 7. Juli 2010 kündigte sie das Arbeitsverhältnis der Pa r teien o r- dentlich zum 31. August 2010. D ie Klägerin hat mit ihrer rechtzeitig erhobenen K lage geltend gemacht, d ie Kündigu ng sei sozial ungerechtfertigt. Das Kündigungsschutzgesetz f i nde Anwendung. D ie Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG sei aufgrund an zu rech nender Vorbeschäftigungszeiten erfüllt. Die ehemals durch Anton Schlecker betriebene Verkaufsstelle Ü sei nicht stillgelegt , sondern durch die Schuldnerin im Wege eines Betriebs (teil)übergangs iSv. § 613a BGB - Markt weiter geführt worden. Unabhängig davon h ätten die Schuldnerin und Anton Schlecker ein en Gemeinschaftsbetrieb geführt . Zu m Abschluss des Aufh e- bungsvertrags mit Anton Schlecker sei sie - die Klägerin - durch die Z u sage einer Weiterbeschäftigung im Drogeriemarkt G bestimmt wo r den. Auch sei ihr langfristig ein Wechsel zurück nach Ü in Aussicht g e stellt worden. Mit der Au f- hebung de s Arbeitsverhältnisses und d er Zwischenb e schä f ti gung bei M h a be das Kündigungsschutzgesetz umgangen werden so l len. Die V ereinb a ru n gen seien deshalb unwirksam. Die Klägerin hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - b e- antragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parte ien durch die Kündigung vom 7. Juli 2010 nicht aufgelöst wo r- den ist. 5 6 7 - 4 - 2 AZR 859/11 - 5 - D ie Schuldnerin hat beantragt, die Klage abzuweisen. Auf Kündigung s- grü nde iSv. § 1 Abs. 2 KSchG komme es nicht an. Das Arbeitsverhältnis der Parteien habe im Kündigungszeitpunkt noch nicht länger als sechs Monate b e- standen . Die bei anderen Arbeitgebern erbrachte n Beschäftigungszeiten der Klägerin seien nicht zu berücksichtigen. Die g esellschaftsrechtliche n Verflec h- tungen zwischen ihr und Anton Schlecker und die unternehmerische Zusa m- me narbeit der Unternehmen seien hierfür kein Grund. E in B e- triebs(teil)übergang liege nicht vor. Sie habe weder sächliche Betriebsmittel der Verkaufsstelle Ü , noch einen Großteil des dort beschäftigten Personals übe r- nommen. Im Übrigen beruhe die Kündi gung auf Schlechtleistungen der Kläg e- rin. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision ve r- folgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die Klage nicht abweisen. Der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesar beitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . A. Die von Amts wegen zu prüfenden Prozessfortsetzungsvoraussetzu n- gen liegen vor. Die Klägerin hat den R echtsstreit, der durch das am 28. März 2012 eröffnete Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin gemä ß § 46 Abs. 2 ArbGG, § 240 Satz 1 ZPO unterbrochen war, durch einen am 28. Februar 2013 beim Bundesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz wir k- sam gegen den Beklagten aufgenommen (§ 86 Abs. 1 InsO) . I. Die Klägerin kann im Falle des Obsiegen s mit ihrer F eststellungsklage vermögensrechtliche Ansprüche geltend machen. Die damit verbundene mitte l- bare Betroffenheit der Insolvenzmasse führte dazu, dass der Kündigung s- 8 9 10 11 12 - 5 - 2 AZR 859/11 - 6 - rechtsstreit durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin unte rbrochen wurde (BAG 18. Oktober 2006 - 2 AZR 563/05 - Rn. 19, BAGE 120, 27) . II. Die Aufnahme des Verfahrens gegen den Insolvenzverwalter war mit dem von der Klägerin gestellten A ntrag iSv. § 240 Satz 1 ZPO iVm. § 86 Abs. 1 InsO zulässig. 1. Nach § 86 Ab s. 1 Nr. 3 InsO können Rechtsstreit igkeiten , die zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner anhängig sind, sowohl vom Insolvenzverwalter als auch vom Gegner aufgenommen werden, wenn sie 54, 55 Ins O betr e ffen. Zu den Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO zählen ua. Ansprüche aus gegenseitigen Verträgen, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu erfü l- len sind. Masseverbindlichkeiten können d ementsprechend durch Bestand s- schutzprozesse entstehen , wenn d a s Arbeitsverhältnis nicht nur die Grundlage für in der Vergangenheit begründete Insolvenzforderungen ist , sondern sein Bestand über den Eröffnungszeitpunkt hinaus geklärt werden soll (BAG 18. Oktober 2006 - 2 AZR 563/05 - Rn. 2 5 , BAGE 120, 27; 15. Dezember 1987 - 3 AZR 420/87 - zu I II 2 b der Gründe, BAGE 57, 152) . 2. D iese Voraussetzung ist gegeben. S ollte die Kündigung vom 7. Juli 2010 unwirksam sein, ist von einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum 30. November 2012 auszugehen. Z u diesem Termin hat der Insolvenzve r- walter das Arbeitsverhältnis vorsorglich erneut gekündigt. Die Klägerin hat ihre dagegen gerichtete Kündigungsschutzklage zwischenzeitlich zurückgenommen. Ein anderer Beendigungstatbestand ist nicht geltend gemacht. Bei den mögl i- chen Vergütungsansprüchen der Klägerin, die auf den Zeitraum nach Inso l- venzeröffnung bis zum 30. November 2012 entfallen , handelt es sich um Ma s- severbindlichkeiten. B. Ob die Kündigung vom 7. Juli 2010 wirksam ist, steht noch nicht f est. 13 14 15 16 - 6 - 2 AZR 859/11 - 7 - I. Die bisherigen Feststellungen tragen nicht das Ergebnis, die Kündigung sei mangels E rfüll ung der Wartezeit (§ 1 Abs. 1 KSchG) nicht am Maßstab des Kündigungsschutzgesetzes zu messen. Zwar bestand das zwischen den Pa r- teien begründete Arbeitsverhältnis im Kündigungszeitpunkt noch keine sechs Monate . Es liegen auch keine Umstände vor, die typischerweise zu einer A n- rechnung von Beschäftigungszeiten führen, die der Arbeitnehmer in einem v o- rangegangenen Arbeitsverhältnis - ggf. bei einem an deren Arbeitgeber - e r- bracht hat. Insbesondere sind die Voraussetzungen für einen B e- triebs(teil)übergang oder einen Gemeinschaftsbetrieb nicht gegeben. Das La n- desarbeitsgericht hat aber nicht geprüft, ob sich die Parteien nicht vertra g- lich - stillschweigen d - auf die Berücksichtigung zumindest der bei Anton Schlecker erbrachten Beschäftigungszeiten verständigt haben . Auch hat es nicht alle Aspekte berücksichtigt, nach denen es dem Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines Rechtsmissbrauchs verwehrt sein könnt e, sich auf die Nichterfüllung der Wartezeit zu berufen. Eine eigene Sachentscheidung kann der Senat dazu nicht treffen. Es fehlt an den erforderlichen Feststellungen. 1. Nach § 1 Abs. 1 KSchG ist eine Kündigung dann rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist und das Arbeitsverhältnis in demselben B e- trieb oder Unternehmen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ohne U n- terbrechung länger als sechs Monate bestanden hat. Sinn und Zweck d ieser die Prüfung zu ermöglichen, ob sie sich auf Dauer binden wollen ( zB BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 790/11 - Rn. 12; 7. Juli 2011 - 2 AZR 12/10 - Rn. 21 mwN , BAGE 138, 321 ) . 2 . Auch w enn das Gesetz die sechsmonatige Wartezeit an einen ununte r- brochenen rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses knüpft, so schadet nach dem Ziel der Regelung doch nicht jed wede rechtliche Zäsur . Wird etwa das Arbeitsverhältnis allein auf Veranlas sung des Arbeitgebers für einen ve r- hältnismäßig kurzen Zeitraum unterbrochen, so kann dieser sich in der Regel auf die von ihm selbst gesetzte Ursache nicht berufen ( zu diesem aus § 162 BGB abgeleiteten Ansatz vgl. BAG 28. August 2008 - 2 AZR 101/07 - Rn. 18 ; 17 18 19 - 7 - 2 AZR 859/11 - 8 - 19. Juni 2007 - 2 AZR 94 /06 - Rn. 13, BAGE 123, 185 ) . Von einem r- iSv. § 1 Abs. 1 KSchG ist deshalb auch dann au s- zugehen, wenn sich ein neues Arbeitsverhältnis an ein vorangegangenes zw i- schen de n selben Arbeitsvertrags parteien nahtlos anschließt. Selbst wenn mit der rechtlichen eine zeitliche Zäsur einhergeht , ist sie dann unschädlich, wenn die Dauer der tatsächlichen Unterbrechung verhältnismäßig kurz ist und zw i- schen de n aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnis sen ein enger sachlicher Z u- sammenhang besteht. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, hängt insbesondere vo m Anlass der Unterbrechung und d er Art der Weiterbeschäftigung a b (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 790/11 - Rn. 13 ; 7. Juli 2011 - 2 AZR 12/10 - Rn. 22 mwN, BAGE 138, 321 ) . 3. Wechselt der Inhaber des Betriebs oder Unternehmens, in dem der A r- beitnehmer beschäftigt ist, hat dies regelmäßig keinen Einfluss auf den Lauf der Wartefrist (statt v ieler KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 119 f.; vHH/L/ Krause 15. Aufl. § 1 Rn. 116) . Liegt ein Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a BGB vor, ergibt sich dies e Folge unmittelbar aus Absatz 1 Satz 1 der Vorschrift. D a- nach tritt der Erwerber, auf den ein Betrieb oder ein Betriebsteil durch Recht s- geschäft übergeht, kraft Gesetzes in die bestehenden Arbeitsverhältnisse ein . S elbst dann, wenn das Arbeitsverhältnis mit dem V eräu ßerer im Zuge de s B e- triebs(teil)übergangs durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag aufgelöst und anschließend ein neues Arbeitsverhältnis mit dem Erwerber begründet wird, schließt dies die Anrechnung der beim früheren Betriebsinhaber erbrachten B e- schäftigungszeiten des Arbeitnehmers nicht von vorneherein aus . Der Ü be r- nehmer muss sich aufgrund de s Betriebs (teil) übergangs so behandeln lassen, als bestünden die arbeitsr echtlichen Beziehungen zum Veräußerer weiter. W ä- re im Verhältnis zu diesem die rechtliche Unterbrechung des Arbeitsverhältni s- ses unschädlich, gilt dies nach dem Schutzzweck von § 613a BGB und Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG auch gegenüber dem Betri ebserwerber (vgl. BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 54/12 - Rn. 26 f.; 27. Juni 2002 - 2 AZR 270/01 - zu B 3 der Gründe, BAGE 102, 58) . 20 - 8 - 2 AZR 859/11 - 9 - 4. Die Klägerin hat keinen Sachverhalt aufgezeigt, der nach diesen Grundsätzen die Annahme rechtfertigte, die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG sei erfüllt. Das geht zu ihren Lasten. Der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs - und Beweislast dafür, dass die persönlichen Voraussetzungen des allgemeinen Kündigungsschutzes vorliegen . Dazu gehört auch die Obliegenheit darzulegen, dass das Arb eitsverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung minde s- . Liegt unstreitig eine Unterbrechung vor, hat der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass sie sich mit Blick auf die Wartezeit als unschädlich erweist (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 790/1 1 - Rn. 15 mwN; 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 28) . a ) Die Parteien untereinander haben erstmals mit Wirkung zum 1. Febru ar 2010 einen Arbeitsvertrag gesc hlossen. Das Arbeitsverhältnis bestand im Kü n- digungszeitpunkt noch keine sechs Monate. Zuvor war die Klägerin - seit dem 2. November 2009 - bei M im Leiharbeitsverhältnis angestellt. D en Fes t ste l lu n- gen des Landesarbeitsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass sie schon wä h rend dieser Beschäftigung in Wahrheit in einem Arbeitsverhältnis zur Schuldn e rin stand . aa ) Zeiten, die der Arbeitnehmer als Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert war, finden in einem später en Arbeitsverhältnis zw i- schen dem Arbeitnehmer und dem Ent leiher bei der Berechnung der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG grundsätzlich keine Berücksichtigung. Das gilt selbst dann, wenn sich dieses Arbeitsverhältnis nahtlos an die Überlassung anschließt und der Arbeitnehmer schon während seiner Tätigkeit als Leiharbeitnehmer i m selben Betrieb eingesetzt war (vgl. vHH/L/Krause 15. Aufl. § 1 Rn. 123; HaKo - KSchR/ Mayer 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 83; HWK/Quecke 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 10; Löwisch in Löwisch/ Spinner/Wertheimer KSchG 10. Aufl. § 1 Rn. 63; KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 107) . ( 1 ) Dafür spricht zunächst der Gesetzeswortlaut. § 1 Abs. 1 KSchG knüpft für die Geltung des allgemeinen Kündigungsschutzes an den - ununterbrochen en - rechtlichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit dem 21 22 23 24 - 9 - 2 AZR 859/11 - 10 - Arbeitgeber als Betriebsinhaber und nicht an eine tatsächliche Beschäftigung im Betrieb oder Unternehmen an ( vgl. BAG 2 4 . Januar 2013 - 2 AZR 14 0 /12 - Rn. 14; 8. Dezember 1988 - 2 AZR 308/88 - zu 3 b der Gründe, B AGE 60, 282) . Aufgrund der Tätigkeit im Rahmen eines Leiharbeitsverhältnisses entsteht kein Arbeitsverhältnis zum Entleiher. Das folgt im Umkehrschluss aus § 9 AÜG. ( 2 ) Für ein solches Normverständnis spricht ferner Sinn und Zweck der Wartezeitregelung. Im Rahmen legaler , den Regelungen des AÜG unterfalle n- der Arbeitnehmerüberlassung ist der Leiharbeitnehmer zwar weitgehend dem arbeitsbezogenen Weisungsrecht, der Organisationshoheit und der Disposit i- onsbefugnis des Entleihers und Betriebsinhabers unterstel lt. Damit nimmt d i e- ser aber lediglich in einem Teilbereich die Arbeitgeberfunktionen wahr . Andere Funktionen wie die Lohnzahlung, die Entgeltfortzahlung bei Krankheit und die Urlaubsgewährung fallen typischerweise dem Ver leiher zu. Soweit den Leiha r- beitneh mer in d iesem Bereich Mitwirkungs - und Nebenpflichten treffen, kann der Entleiher regelmäßig nicht beurteilen, ob er sie ordnungsgemäß erfüllt . O h- ne entsprechende Kenntnis wiederum ist eine sachgerechte, dem Gesetze s- zweck genügende Erprobung nicht möglich. Das gilt auch dann, wenn d ie B e- schäftigung des Leiha rbeitnehmers dazu dient, einen e- nen Personalbedarf zu decken . Zwar zählen Leiharbeitnehmer in einem solchen Fall bei der Berechnung der Betriebsgröße iSv. § 23 Abs. 1 KSchG mit (BAG 24. Januar 2013 - 2 AZR 140/12 - Rn. 11 ff.) . Dies beruht aber auf dem beso n- deren Ziel d ieser Regelung. Es besteht darin, aus dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes solche Betriebe auszunehmen, die bei objektiver Betrachtung typische Merkmal e eines Kleinbetriebs aufweisen. Für diese Beu r- teilung kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Arbeitgeber seinen A r- beitskräftebedarf durch eigene Arbeitnehmer oder durch Leiharbeitnehmer a b- sichert, die seinem arbeitsbezogenen Weisungsrecht untersteh en . D agegen kann der Erprobungszweck, der bei der Wartezeitregelung i n § 1 Abs. 1 KSchG i m Vordergrund steht, umfassend nur verwirklicht werden, wenn der Arbeitgeber im Rahmen e ines mit ihm begründeten Arbeitsverhältnisses nicht nur die A r- beitsleistung des Arbeitnehmers , sondern auch dessen sonstiges Verhalten zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung aus eigener Kenntnis zu beurteilen i m- 25 - 10 - 2 AZR 859/11 - 11 - stande ist (in der Tendenz aA Kittner/Däu b ler/Zwanziger / Deinert KSch R 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 25) . ( 3 ) Für Leiharbeitsverhältnisse, die von der Regelung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 4 AÜG erfasst werden, gilt nichts anderes. (a) Nach dieser mit Wirkung zum 1 . Mai 2011 in das Gesetz eingefügten Bestimmung wird der Gleichstellungsgrundsatz de s § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 AÜG durch einen auf das Leiharbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag dann nicht verdrängt , wenn der Leiharbeitnehmer in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung an den Entleiher aus einem Arbeitsverhältnis bei diesem oder e inem Arbeitgeber, der mit ihm einen Konzern iSd. § 18 AktG bildet, ausg e- schieden ist. D amit soll eine Arbeitnehmerüberlassung in den fraglichen Fällen zwar nicht ganz unterbunden , es soll aber verhindert werden, dass Arbeitne h- mer als Mitglieder der Stammbe legschaft entlassen und kurz darauf zu schlec h- teren Arbeitsbedingungen als Zeitarbeitskräfte wieder im Unterne h- men ( s verbund ) beschäftigt werden (BT - Drs. 17/4804 S. 9) . Zum Schutz der Leiharbeitnehmer soll in den gesetzlich beschriebenen Fällen der Grundsat z des oder Equal uneingeschränkt gelten ( vgl. ErfK/ Wank 14. Aufl. § 3 AÜG Rn. 24a) . (b) Die Regelung besagt nichts darüber, ob Vorbeschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen sind. Auf den Streitfall kommt sie ohnehin nicht zur Anwendung. § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 4 AÜG gilt gemäß der Übergangsvorschrift in § 19 AÜG nicht für Leiha r- beitsverhältnisse, die - wie das Arbeitsverhältnis der Klägerin zu M - vor dem 15. Dezember 2010 begründet worden sind. Die Vorschrift richtet sich z u dem an den Verleiher, der seine n Arbeitnehmer zu Arbeitsbedingungen wie im En t- leiherbetrieb beschäftigen muss , und nicht an den Entleiher. Hätte der G e set z- geber mit der Bestimmung über ihren unmittelbaren Regelungsbereich hi n aus bewirken wollen, dass Beschäftigungszeiten als Leiha rbeitnehmer auf die Wa r- tezeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen sind, wenn der Arbeitnehmer im A n- schluss an die Überlassung vom Entleiher oder von einem mit die sem ko n zer n- 26 27 28 - 11 - 2 AZR 859/11 - 12 - rechtlich verbundenen Unternehmen eingestellt wird , hätte er dies deutl i cher zum Aus druck bringen müssen. bb ) Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, dass M nicht im Besitz der e r- forderlichen Erlaubnis (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG) gewesen und deshalb - kraft gesetzlicher Fiktion (§ 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG) - bereits vor dem 1. Februar 2010 ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zustande gekommen sei . Ihr A rbeitsverhältnis mit M stellt auch kein Schei n g e- schäft iSv. § 117 Ab s. 1 BGB dar . Nach dieser Bestimmung ist eine Willen s e r- klärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, nichtig, wenn sie mit dessen Einverständnis nur zum Schein abgegeben wird. Dahingehende Fes t- stellungen hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen. Es hat nicht ang e no m- men, M habe im Verhältnis zur Klägerin in der Weise h n giert, dass die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis ta t sächlich nicht mit ihr, sondern mit der Schuldnerin hätten begründet werden sollen , und die Kl ä- gerin damit einver standen gewesen sei . Übergangenen Sachvortrag zeigt die Klägerin insoweit nicht auf. Ebenso wenig kann auf der Grundlage der bi s her i- gen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts angeno m men werden, M h a be i m Rahmen des Leiharbeitsverh ältnis ses faktisch nicht die übl i chen A r bei t g e- berpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 AÜG) übe r no m- men - mit dem möglichen Ergebnis , dass nach § 1 Abs. 2 AÜG zu verm u ten w ä re, sie betreibe Arbeitsvermittlung . Im Übrigen hä t te selbst dies nicht zur Fo l- ge, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen de r Klägerin und der Schuldnerin als En t leiherin begründet worden wäre ( zu den Rechtsfo l gen der gesetzlichen Verm u tung vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 9; 15. Mai 2013 - 7 AZ R 494/11 - Rn. 22) . cc ) Das Vorbringen der Klägerin, die s- verhältnisses habe allein der Verkürzung bzw. Umgehun g des ihr zustehenden kündigungsrechtlichen Bestandsschutzes gedient, berechtigt nicht zu der A n- nahme, zwischen den Parteien habe in Wahrheit schon seit dem 2. November 2009 ein Arbeitsverhältnis bestanden. W e rden durch ein Ausweichen auf A r- beitsvermittlung beim Entleiher geltende Arbeitsbedingungen in rechtsmis s- 29 30 - 12 - 2 AZR 859/11 - 13 - bräuchlicher Weise umgangen, kann dies zu Leistungspflichten des Entleihers, nicht aber zum Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und dem Leiharbeitnehmer führen (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 32 ff.; BGH 12. Dezember 2012 - VIII ZR 89/12 - Rn. 15). Zielt d ie Begründung ein es Lei h- arbeitsverhältnis ses auf die Umgehung zwingender Kündigungsschutzvorschri f- ten, kann dem Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers in der Regel dadurch hinre i- chend Rechnung getragen werden, dass es dem Entleiher im Rahmen eines späteren Arbeitsverhältnisses verwehrt wird, sich auf die Unterbrechung durch das vorangegangene Leiharbeitsverhältnis zu berufen. Es ist nicht geboten, schon während der - als solche r legalen - Überlassung vom Zustandekommen eines Arbeitsverhältnis ses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher auszug e- hen (ähnlich BAG 15. M ai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 35) . b ) Eine Anrechnung vor dem 1. Februar 2010 erbrachter Beschäftigung s- zeiten kommt nicht desh alb in Betracht, weil die Schul dnerin die ehemals durch Anton Schlecker betriebene Verkaufsstelle gem äß § 613a BGB übernommen hätte . Ein Betriebs(teil)übergang im Sinne der Vorschrift liegt nicht vor. D a raus folgt zugleich, dass die Zwischenbeschäftigung b ei M jedenfalls nicht dazu g e- dient hat, eine andernfalls nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB iVm. § 1 Abs. 1 KSchG gebotene Berücksichtigung der bei Anton Schlecker erbrachten B e- schäftigungszeiten im Arbeitsverhältnis mit der Schuldnerin zu umgehen. aa ) Ein Betriebs(teil)übergang i Sv. § 613a BGB setzt voraus, dass ein ne u- er Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine auf Dauer angelegte organisatorische Gesamth eit von Personen und/oder Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Um ständen des konkr e- ten Einzelfalls. Dabei sind insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie beweglicher Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegs chaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und 31 32 - 13 - 2 AZR 859/11 - 14 - Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung di e- ser Tätigkeit in den Blick zu nehmen . Die I dentität der Einheit kann sich auch aus ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren B e- triebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln erg e- ben . Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und den Produktions - oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr., vgl. BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR 207/12 - Rn. 22; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39) . bb ) In Branchen, in denen es im Wesentlic hen auf die menschliche Arbeit s- kraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende T ä- tigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. H ingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen A nderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge ( BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR 207/12 - Rn. 23; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 40) . Eine wirtschaftliche Einheit darf nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden (EuGH 20. Januar 2011 - C - 463/09 - [CLECE] Rn. 41, Slg. 2011, I - 95) . Wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur oder im Konzept der betrieblichen Tätigkeit können einer Wahrung der Identität entgegenstehen (BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR 207/12 - Rn. 24; 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 26) . cc ) Die von einem Erwerber übernommene organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen muss im Übrigen bereits beim Veräußerer eine a b- grenzbare wirtschaftliche Einheit dargestellt und damit die Qualität eines B e- triebs oder Betriebsteils gehabt haben, um die Voraussetzung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllen zu können (vgl. BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 455/10 - Rn. 37, BAGE 139, 309; 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - Rn. 16) . Nicht 33 34 - 14 - 2 AZR 859/11 - 15 - behält (vgl. EuGH 12. Februar 2009 - C - 466/07 - [Klarenberg] Rn. 48, Slg. 2009, I - 803 ) . dd ) D a nach ist die Würdigung des Landes arbeitsgerichts, die tatsächlichen Voraussetzungen des § 613a BGB lägen nicht vor, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. D em Vorbringen der Klägerin, die Schuldnerin habe die ehemal s durch Anton Schlecker betriebene Verkaufsstelle Ü als einen ihrer - M ärkte fortgeführt, ist nicht zu entnehmen, dass es sich da bei um eine n B e triebsteil im Sinne einer übergangsfähige n wirtschaftliche n Einheit gehandelt hätte . Abg e- sehen davon hat die Schuldnerin nach den Feststellungen des La n desarbeit s- gerichts weder sächliche Betriebsmittel der Verkaufsstelle - etwa die Ladenei n- richtung oder dort vorhandene Ware - in ihren Markt übernommen , noch die betreffenden Räumlichkeiten bezogen oder den Arbei t nehmer , die in der fraglich en Verkaufsstelle beschäftigt waren, übernommen. D em ist die Klägerin nicht entgegen getreten . Soweit sie behauptet hat, am E r öffnungstag im fraglichen - Markt gemeinsam mit ehemaligen Arbeitskoll e g en Arbeit s- leistungen erbracht zu haben, r eicht dies für eine Anwendung von § 613a BGB nicht aus - zumal der Vortrag nicht erkennen lässt, auf wessen Weisung der Einsatz beruhte. Ebenso wenig ist die im Aufhebungsvertrag mit Anton Schl e- cker über den Urlaub getroffene Regelung ein Indiz für einen B e- triebs(teil)üb ergang . Die Vereinbarung kann ebenso gut auf Absprachen ber u- hen, die mit einem solchen Übergang nichts zu tun haben. Das Gleiche gilt für die Behauptung der Klägerin, ihr sei eine - Markt der Schuldnerin in Ü in Aussicht gestellt worden . c) D ie Beurteilung, ebenso wenig liege ein Betriebs(teil)übergang von A n- ton Schlecker zu M und anschließend von M zur Schuldnerin vor , hat die Kl ä g e- rin nicht angegriffen. Ein Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts i st in di e sem Zusammenhang nicht zu erkennen. d ) Die bei Anton Schlecker erbrachten Vorbeschäftigungszeiten sind nicht deshalb auf die Wartezeit im Vertragsverhältnis der Parteien anzurechnen , weil die Schuldnerin mit Anton Schlecker einen Gemeinschaftsbet rieb geführt hätte . 35 36 37 - 15 - 2 AZR 859/11 - 16 - D ie Klägerin hat - auch unter Berücksichtigung ihr zugutekommende r Beweise r- leichterungen (dazu BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 21 mwN , BAGE 142, 36 ) - keine hinreichenden Umstände dargetan , die dafür sprächen, die Schuldnerin habe sich mit Anton Schlecker auf eine gemeinsame Betrieb s- führung verständigt . Ebenso wenig gibt es Anhaltspunkte für eine gemeinsame Betriebsführung von Schuldnerin und M . Es kann deshalb offenbleiben, o b die von mehreren Unternehmen gemeinsam ausgeübte betriebliche Le i tung s macht generell - und schon als solche - eine ausreichende Grundlage für die Anrec h- nung von Beschäftigungszeiten sein kann , die der Arbeitnehmer z u vor in einem Arbeitsverhältnis mit einem anderen der beteiligten Unternehmen e r bracht hat . aa ) Von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist auszug e- hen, wenn die i m Betrieb vorhandenen materiellen und immateriellen Betrieb s- mittel für die arbeitstechnischen Zweck e zusammengefasst, geordnet und g e- zielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von e i- nem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Dazu müssen sich die bete i- ligten Unternehmen zumindest konkludent zu einer gemeinsamen Betriebsf ü h- rung rechtlich verbunden haben. Die einheitliche Leitung muss sich auf die w e- sentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angel e- genheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt hierfür nicht. Vielmehr müssen gerade die sozialen und personellen Angel e- genheiten institutionell e inheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgeno m- men werden (BAG 14. August 2013 - 7 ABR 46/11 - Rn. 27; 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 20 , BAGE 142, 36, jeweils mwN) . bb ) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, Entscheidungen in pers o- nellen und sozialen Angelegenheiten seien für die bei der Schuldnerin ang e- stellten Arbeitnehmer ausschließlich durch d eren eigene Vertriebs - und/oder Regionalleitung getroffen worden. Die damit betrauten Personen seien nur für die Beschäftigten der Schuldn erin zuständig gewe sen. Auch die Geschäftsfü h- rer der in Betracht kommenden Unternehmen seien nicht dieselben gewesen. Die Klägerin greift diese Feststellungen nicht an. Die unternehmerische Z u- sammenarbeit zwischen der Schuldnerin und Anton Schlecker, die I dentität der 38 39 - 16 - 2 AZR 859/11 - 17 - Bezugsquellen für das Warensortiment und eine einheitliche Lohnbuchhaltung erzeugen k einen gemeinsamen betrieblichen Leitungsapparat. Das gilt selbst dann, wenn die Zusammenarbeit auf der Ausübung einer - bis zur Betriebseb e- ne durchschlagenden - konzernrechtlichen Weisungsmacht beruht haben sollte (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 20 , BAGE 142, 36 ) . cc) D er - rechtskräftige - Beschluss des Landesarbeitsge richts Hamm vom 30. August 2010 ( - 13 Ta BV 8/10 - ) steht dieser Bewertung nicht entgeg en. S o- weit das Gericht im dortigen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung dem Antrag eines Wahlvorstands auf Erteilung von Auskünften zur Erstellung einer Wählerliste stattgegeben und dies ua. mit einer gemeinsamen Betrieb s- führung durch Anton Schlecker und die Schuldnerin begründet hat, ist nicht e r- kennbar, dass sich die Feststellungen auf einen B etrieb bez ögen, dem die Kl ä- gerin angehört hätte. Im Übrigen käme selbst einer Entscheidung im B e- schlussverfahren nach § 18 Abs. 2 BetrVG über da s Bestehen oder Nichtbest e- hen eines Gemeinschaftsbetrieb s für einen anschließende n Kündigungsrecht s- streit keine präjudizielle Wirkung zu (vgl. BAG 18. Oktober 2006 - 2 AZR 434/05 - Rn. 44) . 5 . Da mit steht gleichwohl noch nicht fest, dass der Klägerin der allgeme i- ne Kündigungsschutz nach § 1 ff. KSchG nicht zustand. Das Landesarbeitsg e- richt hätte prüfen müssen, ob sich die Parteien nicht konkludent auf eine A n- rechnung der von der Klägerin bei Anton Schlecker und/oder M erbrac h ten B e- schäftigungszeiten v erständigt haben und ob andernfalls de r Entgegnung des Beklagten, die Wartezeit sei nicht erfüllt, womöglich der Einwand des Recht s- missbrauchs entgegensteht . a) Soweit die Klägerin in der Revision beanstandet, das Landesarbeitsg e- richt habe die Parteivereinbarungen zumindest unvollständig ausgelegt , und sie darin eine Verletzung ihres Anspruch s auf rechtliches Gehör sieht, erhebt sie - bei verständiger Würdigung - keine Verfahrens - , sondern eine Sachrüge. Im Übrigen hat der Senat im Rahmen der zu lässigen Revision von Amts wegen zu prüfen, ob die behauptete Verletzung von §§ 133, 157 BGB v orliegt. 40 41 42 - 17 - 2 AZR 859/11 - 18 - b) Das Landesarbeitsgericht hat die Vereinbarungen, die Grundlage für den Wechsel der Klägerin zu M und anschließend zur Schuldnerin w a ren, nicht u mfassend gewürdigt. aa) § 1 Abs. 1 KSchG ist einseitig zwingendes Recht . Vereinbarungen zum Nachteil des Arbeitnehmers sind unwirksam ( BAG 14. Mai 1987 - 2 AZR 380/86 - zu B I der Gründe, BAGE 55, 298) . Abweichende Regelungen zu g un s- ten des Arbeitnehmers, etwa einzelvertragliche oder kollektivrechtliche Verei n- barungen über den Ausschluss oder die Verkürzung der Wartezeit oder über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten bei demselben oder einem and e- ren Arbeitgeber , sind dagegen zulässig (BAG 2. Juni 2005 - 2 AZR 480/04 - zu B I 4 b aa der Gründe, BAGE 115, 92; 8. Juni 1972 - 2 AZR 285/71 - zu 5 b aa der Gründe ; vgl. auch BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 790/11 - Rn. 14 mwN ) . Ei n- zelvertragliche Vereinbarungen dieser Art müssen nicht ausdrücklich getroffen werden. Sie können sich auch aus konkludentem Verhalten ergeben (SES/Schwarze KSchG § 1 Rn. 30) . bb) Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, von einer stillschweige n- den Vereinbarung über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten sei r e- gelmäßig dann auszugehen, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Konzerns zu einem anderen U w e rd e , selbst wenn dies mit dem Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags einher ge h e (vHH / L / Krause 15. Aufl. § 1 Rn. 115; SES/Schwarze KSchG § 1 Rn. 30) . Andere Stimmen verlangen eine konkrete Anrechnungsvereinbarung ( vgl. KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 118; MüKoBGB / Hergenröder 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 25; Windbichler A r- beitsrecht im Konzern 1989 S. 223 f.) . Teil weise wird danach unterschieden, ob es sich um einen Einzelfall handelt oder eine Gruppe von Arbeitnehmern betro f- fen ist . Im letztgenannten Fall sei typischerweise von einer Vereinbarung über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten aus zugehen ( Löwisch in Löwisch/ S pinner/Wertheimer KSchG 10. Aufl. § 1 Rn. 62) . Weitere Stimmen halten auch ohne entsprechende Abrede die bei einem Tochterunternehmen erbrachte B e- triebszugehörigkeit im Arbeitsverhältnis mit der Konzernmutter für anrechenbar , weil andernfalls die Gefahr einer Umgehung von § 1 KSchG bestehe . Das gle i- 43 44 45 - 18 - 2 AZR 859/11 - 19 - che soll bei konzernbezogener Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses gelten (APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 45; HaKo - KSchR/ Mayer 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 63) . cc ) Im Streitfall dürfte zwar schon nach dem Vorbringen de s Beklagten von einer konzernrechtliche n Verbundenheit der Schuldnerin mit Anton Schlecker auszugehen sein. Es steh en aber weder ein beherrschten zum herrschenden Unternehmen , noch eine konzernbezogene Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses d er Klägerin in Rede . Zumindest außerhalb derartiger Fal l- gestaltungen widerspricht eine typisierende Betrachtung d er Wertung des G e- setzes. Der allgemeine Kündigungsschutz ist nicht konzernbezogen , sondern be triebs - , allenfalls unternehmensbezogen aus gestalt et . Das gilt auch dann, wenn auf der Gesellschafterebene Personenidentität besteht. Wird der Arbei t- nehmer nach Auflösung seines bisherigen Arbeitsverhältnisses im Unterne h- mensverbund weiterbeschäftigt, bedarf es d eshalb für die Annahme einer ko n- kludenten V ereinbarung über die Anrechnung vorangegangener Beschäft i- gungszeiten besonderer Anhaltspunkte. Diese können sich aus den U m ständen ergeben, unter denen der Wechsel vollzogen wurde. Geht er ausschließlich auf die Initiative des Arbeitgebers zurück und wird der Arbeitnehmer beim verbu n- denen Unternehmen zu annähernd gleichen Arbeitsbedingungen ohne Verei n- barung einer Probezeit weiterbeschäftigt, kann dies ein gewichtiges In diz für eine s olche Vereinbarung sein. Möglicherweise soll eine Wartezeit im Arbeit s- verhältnis mit dem neuen Arbeitgeber sogar ganz ausgeschlossen sein. dd ) Drängen alte r und neue r Arbeitgeber den Arbeitnehmer gemeinsam zum Unternehmenswechsel und verfolgen sie dabei vorrangig das Ziel, den Verlust des Kündigungsschutzes herbeizufüh ren, kann der Arbeitnehmer übe r- dies nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB so zu stellen sein , als hätte er die Wartefrist beim neuen Arbeitgeber bereits erfüllt (HaKo - KSchR/ Mayer 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 63) . ee) Angesichts de s sen ist nicht auszuschließen, dass das Kündigung s- schutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis der Parteien zur Anwendung gelangt. 46 47 48 - 19 - 2 AZR 859/11 - 20 - (1) Die Klägerin hatte bei Abschluss des Aufhebungsvertrags mit Anton Schlecker einen erheblichen sozi alen Besitzstand erworben. Sie war zu diesem Zeitpunkt 54 Jahre alt und gehörte de m Betrieb 12 Jahre an. Das s sie infolge der Schließung der Verkaufsstelle unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vo r- gaben zur Sozialauswahl zur Kündigung angestanden hätte , ist weder behau p- tet noch objektiv ersichtlich. Ferner spre chen die äußeren U mstände dafür, dass die in Rede stehenden A rbeitgeberwechsel ausschließlich von Arbeitg e- berseite veranlasst waren. So heißt es in dem vom 14. I hren z u ständ i gen Vorgesetzen bei der Firma Schlecker versandt. Dieser wird sich in den näch s- ten Tagen zwecks Vertragsunterzeichnung mit Ihnen in Verbindung se t Zu der wenige Monate später erfolgten Beendigung des Leiharbeit s ve r hältnisses und der Begründung eines A rbeitsverhältnisses mit der Schuldn e rin hat der B e- klagte vorgetragen, beides beruhe auf der en Entscheidung , f tig keine Lei h- Im e- rin vom 18. Januar 2010 wird die Klägerin zudem aufgefor dert, sich t- möglich mit [ ihrem ] Vorgesetzen im Hinblick auf die dortige B e end i gung des Arbeitsverhältnisses in Verbindung [zu] . Die Vorgaben waren faktisch darauf angelegt, die Klägerin aus einem durch Anton Schlecker gefüh r ten B e- trieb in den Betrieb eines mit diesem t- . Diesem wiederum war daran gelegen, für den Aufbau s einer eig e nen Drogeriemarktkette erfahrene und mit den organisatorischen Abläufen ve r traute Arbeitsk räfte zu gewinnen. (2) Es liegen darüber hinaus Umstände vor, die bei der Klägerin den Ei n- druck entstehen lassen konnten, ihre Beschäftigungsverhältnisse stünden trotz des Wechsels de r Vertragsarbeitgeber und einer damit einhergehenden Ve r- schlechterung einzelner Arbeitsbedingungen in eine m i nneren Zusammenha ng. So wurde ihr bereits im Aufhebungsvertrag mit Anton Schlecker die Mitnahme Begrüßungsschreiben von M heißt es , sie möge ihre Urlaubs - ; Urlaubs - , Freizeit - und Krankheitstage sollten über die Systeme fasst werden . Der mit M geschloss e ne A r beit s- 49 50 - 20 - 2 AZR 859/11 - 21 - vertrag enthält unter § 5 (Probezeit) d as Kürzel . Auch der mit der Schuldn e- rin geschlossene Vertrag sieht keine Probezeit vor. D er ausdrückliche oder stil l- schweigende Verzicht auf eine Probezeit mag zwar für sich genommen kein hinreichendes Indiz für die Vereinbarung sein, Vorbeschäftigungszeiten auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen . Anderes kann aber gelten, wenn - wie hier - zusätzliche Umstände beim Arbeitnehmer die Vorstellung e r- wecken mussten , seine Tätigkeit beim bisherigen Vertragsarbeitgeber setze sich beim neuen unverändert fort . ff ) Der Senat kann die Umstände nicht selbst abschließend würdigen. Das Landesarbeits gericht hat sich mit der Frage, ob sich die Parteien konkludent auf eine Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten verständigt haben, nicht befasst. Die Antwort liegt im Wesentlichen auf tatsä chlichem Gebiet . Sie ist damit z u- nächst Sache de r Tatsachen instanzen . Auch erscheint es nicht ausgeschlo s- sen, dass die Parteien zu den Umständen, die zu den Arbeitgeberwechseln g e- führt haben, weiter vortragen können. II. Das Berufungsurteil war aufzuheben und die Sache war an das La n- desarbeitsgericht zurückzuverweisen. Das U rteil stellt sich weder aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO) , noch ist der Rechtsstreit mit gegenteiligem Ergebnis zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO) . 1. Die Schuld nerin beschäftigte im Kündigungszeitpunkt mehr als zehn Arbeitnehmer iSv. § 23 Abs. 1 KSchG. Der betriebliche Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ist damit eröffnet. Lägen auch die persönlichen A n- wendungsvoraussetzungen vor, wäre die Kündigung soz ial ungerechtfertigt. Der Beklagte hat keine Gründe iSv. § 1 Abs. 2 KSchG dargetan. Er hat sich lediglich pauschal auf Schlechtleistungen der Klägerin berufen , ohne aufzuze i- gen, worin diese best anden haben. 2. Greift § 1 KSchG nicht ein, ist die Kündigung wirksam. Sie verstößt nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) . Auf einen a n- deren Unwirksamkeitsgrund hat sich die Klägerin nicht berufen. Sie wendet sich auch nicht gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts , die Kündigungsfrist 51 52 53 54 - 21 - 2 AZR 859/11 sei jedenfalls dann gewahrt, wenn keine Vorbeschäftigungszeiten anzurechnen s eien . Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht erkennbar. Kreft Richterin am Bunde s- arbeitsgericht Dr. Rinck ist wegen Krankheit verhindert, ihre Unte r- schrift be izufügen Kreft Berger Nielebock Sieg

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