- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 991/11 7 Sa 1155/09 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 23. Mai 2013 URTEIL Schmidt, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagter, Berufungsbeklagter und Revisionskläger, pp. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23. Mai 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Kreft, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Berger und Dr. Rinck sowie die ehrenamtlichen Richter Beckerle und Falk e für Recht erkann t: - 2 - 2 AZR 991/11 - 3 - 1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 21. Juli 2011 - 7 Sa 1155/09 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten der Revision - an das La n- desarbe itsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außeror dentlichen Kün digung. Der Kläger war bei dem Beklagten seit 1992 als Elektriker beschäftigt . Er ist als schwerbehindert er Mensch mit einem Grad der Behinderung von 60 anerkannt und gewählten Personalrats. Am 24. April 2008 erschien i n der örtlichen Presse ein Artikel unter der Überschrift unter Verdacht - ägte Selbstbedi e- . Darin heißt es: I n der Schreinerei sollen Gartenmöbel für den Chef gebaut worden sein, wie d er ehemalige Personalvertreter sich gegenüber dem recherchierenden Journalisten entsprechend ge äußert zu haben. Mit Datum vom 23. Mai 2008 beantragte d er Beklagte beim Integrat i- onsamt die Zustimmung zu einer außerordentlichen Tat - , hilfsweise Verdacht s- kündigung des Klägers. Diese wurde mit Bescheid vom 6. Juni 2008 erteilt. Am selben Tag kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger nach Zustimmung von Personalrat und Gesamtpersonalrat außerordentlich fristlos . Der Kläger hat rechtzeitig die vorliegende Kündigungsschutzklage e r- hoben . G egen den Zustimmungsbescheid des Integrationsamts hat er Wide r- 1 2 3 4 5 - 3 - 2 AZR 991/11 - 4 - spruch ein gelegt . Dieser wurde vom Widerspruchsausschus s zurückgewiesen. D agegen hat d er Kläger Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht erh o- ben . Mit Urteil vom 2 4 . Juni 2010 h at di eses den Bescheid des Integrationsamts in Gestalt des Widerspruchsbescheids auf gehoben . D as O berverwaltungsg e- richt hat die Berufung zu gelassen . D er Kläger hat die Kündigung für unwirksam gehalten. Seine Auskünfte gegenüber der Presse entsprächen der Wahr heit. Jahrelang seien in der Schreinerei mit Kenntnis und Billigung des Leiters Möbel für Privatzwecke gebaut und verkauft worden. Der Leiter habe durch Mitarbeiter de s Beklagten auch die Privatwohnungen von Angehörigen renovieren lassen. Im Übrigen habe es nach de m Urteil des Verwaltungsgericht s an einem wirksamen Z u- stimmungsbescheid des Integrationsamts gefehlt . Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis de r Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 6. Juni 2008 nicht aufge löst worden ist . Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. D er Kläger habe haltlose Vorwürfe gegen Vorgesetzte erhoben und diese der Presse zugänglich gemacht. Er habe zudem fünf - unberechtigte - anonyme Anzeigen zu se i- nen - des Bekl agten - Lasten erstattet . Der Zustimmungsbescheid des Integr a- tionsamts sei inhaltlich nicht zu beanstanden und zu keinem Zeitpunkt recht s- kräftig aufgehoben worden. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landes arbeitsgericht hat den Rechtsstreit mit Blick auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren z u- nächst ausgesetzt. Nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichts hat es das Verfahren fortgeführt und der Klage stattgegeben. Mit sein er vom Bundesa r- beitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Bekla gte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Mit rechtskräftigem Urteil vom 28. Januar 2013 hat das Oberverwa l- tungsgericht das Urteil des Verwaltungsge richts abgeändert und die Anfec h- tungsk lage abgewiesen. 6 7 8 9 10 - 4 - 2 AZR 991/11 - 5 - Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Auf der Grundlage seiner bisherigen Fes t- stellungen durfte das Landesarbeitsgericht die außerordentliche Kündigung vom 6. Juni 2008 nicht als unwirksam ansehen. Die Sache war zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverwe i- sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . Der Senat kann den Rechtsstreit nicht a b- schließend entscheiden. Der relevante Sachverhalt ist noch nicht hinreichend festgestellt (§ 563 Abs. 3 ZPO) . A. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Kündigung s ei unwir k- sam, weil im Zeitpunkt sein er letzten mündlichen Verhandlung ein e wirksame Zustimmung des Integrationsamts nicht (mehr) vorgelegen habe. Dem stehe nicht entgegen, dass die den Zustimmungsbescheid aufhebende Entscheidung des Verwaltungsgerichts noc h nicht rechtskräftig gewesen sei. Sie habe die Wirkung des B escheids jedenfalls zunächst besei tigt. Eine Fortdauer der Aussetzung des vorliegenden Re chtsstreits sei dem Kläger wegen des im arbeitsgerichtli chen Verfahren geltenden Beschleu nigungsgrundsatz e s nicht zumutbar gewesen. Der Beklagte sei für den Fall eines ihm günstigen Au s- gangs des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens durch die Möglichkeit der Restitutionsklage hinreichend geschützt. B. Da s hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. I. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ergibt bereits deshalb eine Rechtsverletzung iSv. § 561 ZPO , weil aufgrund des Urteils des Oberverwa l- tungsgerichts inzwischen rechtskräftig feststeht, dass das Integrations amt der Kündi gung zu stimmen durfte . Der Klage kann deshalb jedenfalls mittlerweile nicht (mehr) mit der Begründung stattgegeben werden, ein wirksamer Zusti m- mungsbescheid habe nicht vorgelegen. 1. Zwar sind neue Tatsachen in der Revisionsinstanz grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Abwei chendes gilt jedoch , wenn andernfalls ein Grund für 11 12 13 14 15 - 5 - 2 AZR 991/11 - 6 - die Wiederaufnahme des Verfahrens gegeben wäre ( vgl. BAG 16. Mai 2002 - 2 AZR 730/00 - zu B II 2 a cc der Gründe, BAGE 101, 138; 15. Mai 1997 - 2 AZR 43/96 - zu IV der Gründe, BAGE 86, 7) . Das Revisionsge richt darf nicht sehenden Auges ein Urteil erlassen, das alsbald durch eine Restitution s- klage wieder beseitigt würde ( GMP/Müller - Glöge 8 . Aufl. § 74 Rn. 117) . 2. So liegt es hier. Würde der Senat die angefochtene Entscheidung mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung, dh. ohne Ber ücksicht i- gung de s mittlerweile ergangenen Urteil s des Oberverwaltungsgerichts bestät i- g en, wäre das Verfahren auf Antrag des Beklagten nach § 580 Nr. 6 ZPO wieder aufzunehmen . II. Die Ents cheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich auch ung e- achtet dieses nach Abschluss des Berufungsverfahrens eingetretenen U m- stands als rechtsfehlerhaft. 1. Gemäß § 85 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts. Das gilt nach § 91 Abs. 1 SGB IX uneing e- schränkt auch für die außerordentliche Kündigung. Eine ohne wirksame Z u- stimmung ausgesprochene Kündigung ist nach § 134 BGB nichtig (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 703/09 - Rn. 14) . 2. I m Streitfall hatte das Integrationsamt die erforderliche Zustimmung vor Abgabe der Kündi gung serklärung erteilt . Dem Beklagten war damit die Künd i- gung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger gestattet. Diese Wirkung des Zustimmungsbescheids ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht - auch nicht vorübergehend - dadurch entfallen, dass das Verwaltungsg e- richt den B escheid aufgehoben hat. a) Z u Recht ist das Landesar beitsgericht davon ausgegangen , die Geric h- te für Arbeits sachen seien bezogen auf die Wirksamkeit der Zustimmung an die Entscheidungen von Verwaltung und Verwaltungsgerichten gebunden. Das Gesetz sieh t für d en Fall der Kündigung eines schwerbehinderten Mens chen eine Aufspaltung des Rechtswegs vor. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit 16 17 18 19 20 - 6 - 2 AZR 991/11 - 7 - des Zustimmungsbescheids sind danach ausschließlich die Verwaltungsgeric h- te zuständig. Die Arbeitsgerichte sind nicht be fugt , deren Entscheidungen rechtlich zu überprüfen (KR/ Etzel/Gallner 10. Aufl. §§ 85 - 90 SGB IX Rn. 125; GK - SGB IX/Lampe § 88 Rn. 103) . b) Rechtsfehlerhaft hat d as Land esarbeitsgericht aber angenommen , auch di e noch nicht rechtskräftige Aufhebung des Zustimmungsbescheids des Integrationsamts durch ein Verwaltungsgericht entfalte Bindungs wirkung im arbeitsgericht lichen Verfahren. aa) Gem äß § 88 Abs. 4 SGB IX haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Zustimmung des Integrationsamts keine aufschiebende Wirkung. D as bedeutet , dass die durc h das Integrationsamt einmal erteilte Zustimmung zur Kündigung - vorbehaltlich ihrer Nichtigkeit - so lange Wirksamkeit entfaltet, wie sie nicht rechtskräftig aufgehoben ist ( LPK - SGB IX/Düwell 3. Aufl. § 88 Rn. 28; Neumann/Pahlen/Majerski - Pahlen SGB IX 12. Aufl. § 85 Rn. 80) . bb) Für die Berechtigung des Arbeitgebers, auf der Grundlage des Zusti m- mungsbescheids die Kündigung zunächst zu erklären , ist es folglich ohne Bedeutung, ob die Zustimmung vom Widerspruchsausschuss oder einem Gericht a ufgehoben wird, solange die betreffende Entschei dung nicht bestands - bzw. rechtskräftig ist (KR/Etzel/Gallner 10. Aufl. §§ 85 - 90 SGB IX Rn. 107 ; Sch aub/Koch ArbR - Hdb. 14. Aufl. § 179 Rn. 45 ) . (1) Die Regelung des § 88 Abs. 4 SGB IX w ill verhindern, dass der Arbei t- nehmer durch die Einlegung von Rechtsbehelfen und Rechtsmitteln die Fortse t- zung des Arbeitsverhältnisses für oft längere Zeit auch in den Fällen erzwingen kann, in denen er ohne Zusammenhang mit der Behinderung einen Grund zur K ündigung gegeben hat (BT - Drucks. 7/656, S. 44) . Nach der Wertung des Gesetzgebers ist es dem Arbeitgeber bei einmal erteilter Zustimmung nicht zumutbar, für die (weitere) Dauer des verwaltungsrechtlichen Widerspruchs - und Anfechtungsverfahrens von einer Kü ndigung abzusehen. Etwas anderes gilt erst mit der rechtskräftigen Aufhebung des Zustimmungsbescheids. In diesem Fall wird eine aufgrund der zunächst erteilten Zustimmung ausgespr o- 21 22 23 24 - 7 - 2 AZR 991/11 - 8 - chene Kündigung rückwirkend unwirksam (BAG 15. Mai 1986 - 2 AZR 497/85 - zu B II 3 b der Gründe) . Sollte bis dahin die Kündigungsschutzklage bereits rechtskräftig ab gewiesen worden sein, ist das Kündigungsschutzverfa h- ren auf Antrag des Arbeitnehm ers in entsprechender Anwendung von § 580 Nr. 6 ZPO wieder aufzunehmen ( BAG 29. Septem ber 2011 - 2 AZR 674/10 - Rn. 33; KR/Etzel/Gallner 10. Aufl. §§ 85 - 90 SGB IX Rn. 144; Neu - mann/Pahlen/Majerski - Pahlen SGB IX 12. Aufl. § 85 Rn. 22; Hauck/Noftz/Grie - beling SGB IX § 85 Rn. 39 a ; Schaub/Koch ArbR - Hdb. 14. Aufl. § 179 Rn. 49 ) . (2 ) Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts findet in der gesetzlichen Regelung k eine Stütze. Zwar schließt § 88 Abs. 4 SGB IX die aufschiebende Wirkung ausdrücklich nur für Widerspruch und Anfechtungsklage aus. Unter der Anfechtungsklage ist jedoch nicht nur der Rechtszug erster Instanz, sondern sind auch die gesetzlich vorgesehenen Rechtsmittel verfahren zu verstehen (Deinert/Neumann/Braasch SGB IX 2. Aufl. § 19 Rn. 244) . (a) s- st nicht bereits mit Ende der ersten Instanz erledigt. Auch im ggf. zwe i- rechtshängig ist. Dies gilt unabhängig davon, wie die jeweilige Vorinstanz über sie entschieden hat. § 8 0b VwGO bestätigt diese Lesart. Dort heißt es, die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage ende nach einer bestimmten ein Begriffsverständnis , demzufolge ggf. a uch im zweiten und dritten Rechtszug (b) Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift gebietet ebenfalls ein solches Verständnis. § 18 Abs. 5 SchwbG sah in seiner bis zum 31. Juli 1986 geltenden Fassung bei d er außerordentlichen Kündigung den Ausschluss der aufschi e- benden Wir kung von n Diese Regelung wurde in § 18 Abs. 4 SchwbG 1986 und später in § 88 Abs. 4 SGB IX mit der Änderung überno m- men, dass die auf schiebende Wirkung auch bei einer ordentliche n Kündigung entfalle n sollte (vgl. BT - Drucks. 10/3138, S. 21) . Dafür, d ass der Gesetzgeber mit der zugleich erfolgten Erset zung des Begriff die 25 26 27 - 8 - 2 AZR 991/11 - 9 - präzisere Formulierung eine zei tliche Besch ränkung des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung auf die Dauer der Anfechtungsklage in erster In stanz beabsichtigt hätte , gibt es keinen A n- haltspunkt . (c) Die gegenteilige Ansicht widersp richt überdies Sinn und Zweck der Regelung. Ihr zufolge wären di e Gerichte für Arbeitssachen n ach einem ersti n- stanzli chen Erfolg der Anfechtungsklage auch bei Vorliegen eines Kündigung s- grundes gehalten, auf die Unwirksamkeit der Kündigung zu erkennen. Der Arbeitnehmer könnte damit entgegen der gesetzlichen Intention di e vorläufige Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erzwingen, obwohl die Kündigung behör d- lich zugelassen wo r den und das verwaltungsgerichtliche Anfechtungsv erfahren noch nicht recht s kräftig abgeschlossen ist. Auch wären d ie Gerichte für Arbeit s- sachen gezwunge n, innerhalb ihres Instanzenzugs selbst bei übereinstimmend angenomme nem Vorliegen eines Kündigungsgrundes unterschiedliche En t- scheidungen zu treff en, wenn mittlerweile ein Verwaltungsgericht anders als die Behörde und/oder die gerichtlich e Vorinst anz geurteilt hä t te , ohne dass dessen Entscheidung in Rechtskraft erwachsen wäre. Dies entspricht nicht dem Grun d- satz der Unabhängigkeit der Gerichtszweige und schon aus Kostengründen nicht den wohlverstandenen Interessen der Parteien. Auch das prozessuale Beschleunigungsgebot verlang t danach, dass die Gerichte für Arbeitssachen bei behördlich erteilter Zustimmung zur Kündigung den Kündigungsrechtsstreit der Parteien ohne Rücksicht auf den Fortgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nach Maßgabe der ei nschlägigen arbeitsrechtlichen Vorschriften entscheiden und - falls es darauf ankommt - erst auf eine rechtskräftige Vers a- gung der Zustimmung Bedacht zu nehmen haben. Dementsprechend ist eine Aussetzung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens für die Dauer des Verwaltung s- rechtsstreits in der Regel nicht angezeigt (BAG 2. März 2006 - 2 AZR 53/05 - zu B V der Gründe) . C . Die Sache war an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Sie ist nicht entscheidungsreif. Das Landesarbeitsgericht hat - aus seiner Sicht f olg e- richtig - nicht geprüft, ob ein wichtiger Grund für die Kündigung gegeben war . 28 29 - 9 - 2 AZR 991/11 Der Senat kann dies mangels der erforderlichen Feststellungen nicht selbst beurteilen . Kreft Berger Rinck Beckerle Torsten Falke
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