BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 104/10 vom 14. Juli 2010 BGHR: ja BGHSt: ja Ver366ffentlichung: ja StGB 247 235 Abs. 4 Nr. 2 Alt. 2 Die Bereicherungsabsicht des 247 235 Abs. 4 Nr. 2 Alt. 2 StGB ist ebenso wie die Tatbegehung gegen Entgelt nach 247 235 Abs. 4 Nr. 2 Alt. 1 StGB kein besonde-res pers366nliches Merkmal i.S.v. 247 28 StGB. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2010 - 2 StR 104/10 - LG Meiningen in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Beihilfe zur Entziehung Minderj344hriger - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und der Beschwerdef374hrer am 14. Juli 2010 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Meiningen vom 29. September 2009 im Strafausspruch mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Beihilfe zur Entziehung Minderj344hriger jeweils zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Mona-ten verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten, mit denen jeweils die Verletzung formellen und materiellen Rechts ger374gt wird, f374hren zur Aufhebung des Straf-ausspruchs; im 334brigen sind sie unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt: Der in Belgien lebende gesondert verfolgte A. beauftragte Anfang Juni 2007 die als De-tektive t344tigen Angeklagten, seine inzwischen in Deutschland lebende vierj344hri-ge Adoptivtochter zu observieren. Hintergrund hierf374r war, dass die Kindesmut-ter sich nach zweij344hriger Ehe Ende 2004 von ihm getrennt hatte und mit dem Kind nach Deutschland verzogen war. Seitdem versuchte A. , die R374ckf374h-rung des Kindes nach Belgien gerichtlich durchzusetzen. Ihm war 2006 durch ein belgisches Gericht ohne Kenntnis der Kindesmutter das alleinige Sorgerecht f374r das Kind 374bertragen worden. Der Titel war zwar in Deutschland f374r voll-streckbar erkl344rt worden, jedoch fehlte es an einer zur gewaltsamen R374ckf374h-rung des Kindes berechtigenden besonderen gerichtlichen Verf374gung gem344337 247 33 Abs. 2 Satz 1 FGG a.F. Deshalb weigerten sich die zust344ndigen Beh366rden, A. das Kind unter Anwendung von Zwangsmitteln zuzuf374hren. Zwischen-zeitlich hatte die Kindesmutter die R374ck374bertragung des alleinigen Sorgerechts vor einem deutschen Gericht beantragt. Die Angeklagten rechneten damit, dass eine gewaltsame Wegnahme des Kindes unzul344ssig ist. Sie entschlossen sich gleichwohl, A. bei der geplanten Entf374hrung des Kindes zu unterst374tzen. Der Angeklagte N. 374bersandte A. mit Kenntnis des Angeklagten K. ein Schreiben, in dem er eine m366gliche Entf374hrungsstrategie dar-legte. Der Angeklagte K. verfasste zudem Anfang Juni 2006 ein Schriftst374ck, worin er A. um Erteilung eines schriftlichen Auftrags zur R374ckf374hrung seiner Tochter bat. Ob es tats344chlich zu einer Auftragserteilung durch A. kam, konnte nicht gekl344rt werden. Wenige Tage vor der eigentli-chen Entf374hrung 374berf374hrten die Angeklagten im Auftrag von A. einen Mietwagen aus Frankreich. Sie wussten, dass dieser bei einer m366glichen Ent-f374hrung des Kindes Verwendung finden w374rde. Am 26. Juni 2007 entf374hrten drei unbekannte T344ter auftragsgem344337 mit diesem Mietwagen das Kind und ver-brachten es zu A. nach Belgien. Ob die Angeklagten sich hierunter befan- 2 - 4 - den, konnte nicht gekl344rt werden. F374r ihre T344tigkeiten erhielten die Angeklagten einen Betrag von mindestens 10.400 200 von A. . 2. Die Strafkammer hat die Angeklagten wegen Beihilfe zu dem Qualifi-kationstatbestand des 247 235 Abs. 4 Nr. 2 StGB (Tatbegehung gegen Entgelt oder in Bereicherungsabsicht) verurteilt. Dies ist rechtlich unzutreffend, da die Angeklagten sich lediglich wegen Beihilfe zu dem Grundtatbestand des 247 235 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben. Zwar handelten sie selbst in Bereiche-rungsabsicht, sie waren jedoch nicht T344ter des 247 235 Abs. 4 StGB und der Hauptt344ter A. verwirklichte lediglich den Grundtatbestand des 247 235 Abs. 1 StGB. Die Bereicherungsabsicht nach 247 235 Abs. 4 Nr. 2 Alt. 2 StGB stellt ebenso wie die Tatbegehung gegen Entgelt nach 247 235 Abs. 4 Nr. 2 Alt. 1 StGB kein besonderes pers366nliches Merkmal i.S.v. 247 28 Abs. 2 StGB dar, da sie das Tatunrecht kennzeichnet, weshalb die Angeklagten akzessorisch aus dem Strafrahmen des 247 235 Abs. 1 StGB haften. 3 3. Die Strafe des Teilnehmers richtet sich grunds344tzlich nach der f374r die Haupttat geltenden Strafandrohung. 247 28 Abs. 2 StGB enth344lt Ausnahmen von diesem Grundsatz der akzessorischen Teilnehmerhaftung. Die Rechtsprechung folgt mit der noch h.L. der Auffassung, dass 247 28 Abs. 2 StGB zu einer Tatbe-standsverschiebung f374hrt (BGHSt 6, 308, 311; 8, 205, 208, BGH StV 1994, 17; BGH StV 1995, 84; Lackner/K374hl StGB 26. Aufl. 247 28 Rn. 1; Joecks in M374nchener Kommentar StGB 247 28 Rn. 53; Heine in Sch366nke/Schr366der StGB 28. Aufl. 247 28 Rn. 28; Baumann/Weber/Mitsch Strafrecht Allgemeiner Teil 11. Aufl. 247 32 Rn. 28, 35; Jescheck/Weigend Strafrecht Allgemeiner Teil 247 61 VII S. 657). Wenn beim T344ter oder Teilnehmer besondere pers366nliche Merkma-le vorliegen, die die Strafe sch344rfen, mildern oder ausschlie337en, wird die Strafe demzufolge dem strengeren oder milderen Strafrahmen entnommen. Die Rechtsprechung differenziert zwischen t344terbezogenen Umst344nden, die als be- 4 - 5 - sondere pers366nliche Merkmale nach 247 28 StGB behandelt werden und tatbezo-genen Merkmalen, f374r die 247 28 StGB nicht gilt. Bei den Merkmalen des 247 235 Abs. 4 Nr. 2 StGB handelt es sich nicht um besondere pers366nliche Merkmale i.S.v. 247 28 StGB, sondern um tatbezogene Merkmale, die die akzessorische Haftung des Teilnehmers nicht durchbrechen. Dies hat das Landgericht ersicht-lich nicht bedacht. In Anlehnung an die reichsgerichtliche Rechtsprechung bejaht der Bun-desgerichtshof die T344terbezogenheit eines Merkmals, wenn es Motive und Ge-sinnungen betrifft, die die Pers366nlichkeit des T344ters kennzeichnen (BGHSt 22, 375, 378; 23, 39, 40). Dagegen handelt es sich um ein tatbezogenes Merkmal, wenn die "Verwerflichkeit der Tat als solcher" erh366ht wird (BGHSt 22, 375, 380) oder das Merkmal das 344u337ere Bild der Tat pr344gt, indem eine besondere Gef344hr-lichkeit des T344terverhaltens gekennzeichnet (BGHSt 8, 70, 72) oder die Ausf374h-rungsart des Delikts beschrieben wird (BGHSt 23, 103, 105; BGH NJW 1994, 271, 272). 5 Das Merkmal der Tatbegehung gegen Entgelt gem344337 247 235 Abs. 4 Nr. 2 Alt. 1 StGB ist tatbezogen, da die Entgeltlichkeit einen die Tat beschreibenden Umstand darstellt. 6 Soweit ersichtlich, hat die Rechtsprechung noch nicht entschieden, ob die Bereicherungsabsicht i.S.v. 247 235 Abs. 4 Nr. 2 StGB ein besonderes per-s366nliches Merkmal gem344337 247 28 StGB darstellt. Die Literatur qualifiziert die Be-reicherungsabsicht als tatbezogenes Merkmal mit der Folge, dass 247 28 StGB keine Anwendung findet (Roxin in LK 11. Aufl. 247 28 Rn. 38; Heine in Sch366nke/Schr366der StGB 28. Aufl. 247 28 Rn. 20; Baumann/Weber/Mitsch Straf-recht Allgemeiner Teil 11. Aufl. 247 32 Rn. 11; K374hl Strafrecht Allgemeiner Teil 6. Aufl. 247 20 Rn. 159; Stratenwerth/Kuhlen Strafrecht Allgemeiner Teil I 5. Aufl. 7 - 6 - 247 12 Rn. 195 ff.; a.A. Hoyer in SK-StGB 6. Aufl. 247 28 Rn. 24 ff.). Dieser Auffas-sung folgt der Senat. Bei der Bereicherungsabsicht als Absichtsmerkmal han-delt es sich um eine 374berschie337ende Innentendenz, die in der Regel nicht ein besonderes pers366nliches Merkmal i.S.v. 247 28 StGB, sondern ein tatbezogenes Merkmal darstellt. Grund hierf374r ist deren (Delikts)Charakter als erfolgskupiertes Delikt. Die Bereicherungsabsicht erscheint anstelle eines 344u337eren Merkmals im Tatbestand und stellt damit ein verkapptes Element des 344u337eren Tatgesche-hens dar. Sie ist daher funktionell sachlicher Natur. Durch die blo337e Vorverlage-rung des Vollendungszeitpunkts kann ein sonst eindeutig tatbezogenes Merk-mal (wie die Bereicherung) sich nicht in ein t344terbezogenes verwandeln. Hierauf hat der Bundesgerichtshof bereits in seiner Grundsatzentscheidung zur Qualifi-zierung der niedrigen Beweggr374nde als besondere pers366nliche Merkmale i.S.v. 247 28 StGB hingewiesen (BGHSt 22, 375, 380). Der Umstand, dass die Bereicherungsabsicht im Kontext von 247 235 Abs. 4 Nr. 2 StGB einen Qualifikationstatbestand darstellt, 344ndert an der Ein-ordnung als tatbezogenes Merkmal nichts (vgl. Gribbohm in LK 11. Aufl. 247 235 Rn. 123). Dementsprechend betrachten Rechtsprechung und h.L. z.B. auch im Rahmen von 247 271 Abs. 3 StGB, der das gleiche Qualifikationsmerkmal enth344lt wie 247 235 Abs. 4 Nr. 2 StGB, die Bereicherungsabsicht als tatbezogenes Merk-mal (BGH StV 2009, 589, 591; Zieschang in LK 12. Aufl. 247 271 Rn. 108; Puppe in NK 3. Aufl. 247 271 Rn. 66; Cramer/Heine in Sch366nke/Schr366der StGB 28. Aufl. 247 271 Rn. 45; a.A. Hoyer in SK-StGB 6. Aufl. 247 271 Rn. 36). 8 Der Schutzzweck des 247 235 Abs. 4 Nr. 2 StGB legt ebenfalls eine Tatbe-zogenheit seiner Qualifikationsmerkmale nahe. Die Reformierung des Tatbe-standes der Entziehung Minderj344hriger im Zuge des 6. Strafrechtsreformgeset-zes vom 26. Januar 1998 diente insbesondere der Eind344mmung des organisier-ten und kommerziellen Kinderhandels (BT-Drs. 13/8587 S. 23). Sofern die Tat- 9 - 7 - handlung gegen Entgelt oder in Bereicherungsabsicht vorgenommen wird, han-delt es sich typischerweise um kommerziellen und professionellen Kinderhan-del, was mit einer Erh366hung des Tatunrechts und einer Steigerung der Gef344hr-lichkeit f374r die durch 247 235 StGB gesch374tzten Rechtsg374ter einhergeht. Beson-ders deutlich wird dies bei der Alternative der Tatbegehung gegen Entgelt ge-m344337 247 235 Abs. 4 Nr. 2 StGB. Strafsch344rfungsgrund ist hier der Umstand, dass die Tat gegen eine Gegenleistung erfolgt. Hierbei handelt es sich, wie bereits oben ausgef374hrt, zweifelsfrei um einen die Tat beschreibenden Faktor. Nichts anderes gilt auch f374r die Bereicherungsabsicht. 4. Die Angeklagten haben sich danach lediglich wegen Beihilfe zum Grundtatbestand des 247 235 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. Da das Landgericht die Strafe dem nicht anwendbaren Qualifikationstatbestand entnommen hat, war der Strafausspruch aufzuheben und die Sache insoweit zur374ckzuverwei-sen. 10 Rissing-van Saan Schmitt Krehl Eschelbach Ott
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