ECLI:DE:BGH:2019:260619B2STR104.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 104/19 vom 26. Juni 201 9 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts zu Ziffer 2. auf dessen An trag am 26. Juni 201 9 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Rostock vom 13. September 2018 im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall 2 der Urteilsgründe und im Gesamtstrafen- auss pruch aufgehoben, jedoch bleiben die zugehörigen Fest- stellungen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wi esen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei Fäl- len ( Einzelstrafen von vier Jahren und sechs Monaten bzw. vier Jahre n und drei Monaten ) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die dage- gen gerichtete, auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Die Verfahrensrügen sowie die Sachrüge , soweit sich diese gegen den Schuldspruch und die Strafzumessung im Fall 1 der Urteilsgründe richtet, blei- ben aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg. 2. Hingegen ha lt en der Strafausspruch im Fall 2 der Urteilsgründe sowie der Gesamtstrafenausspruch rechtlicher Überprüfung nicht stand. a) Das Landgeri cht hat bei der konkreten Z umessung beider Einzelstra- fen zu Lasten d es Angeklagten unter anderem b erücksichtigt, dass dies er zum Beschluss des Landgerichts Rostock vom 29. November 2010 stand . Dies e Wertung wird für die zweite Tat von den Feststellungen nicht getragen. D enn der A ngeklagte beging die se die dreijährige Bewährungszeit aus dem Be- schluss des Landgerichts Rostock vom 29. November 2010 lediglich bis zum 9. Dezember 2013 lief . Danach hat d er Angeklagte die zweite Tat nicht aus- schließbar nach dem 9. Dezember 2013 und damit nach Ablauf der Bewäh- rungszeit begangen. Der im Tatzeitpunkt noch ausstehende Beschluss über den Erlass der Strafe rechtfertigt es nicht, dem Angeklagten zur Last zu legen, ( vgl. BGH, Be- schlüsse vom 22. August 2017 3 StR 331/17, juris Rn. 11; vom 6. September 20 16 3 StR 283/16, juris Rn. 3). b) Die Aufhebung der Einzelstrafe im Fall 2 der Urteilsgründe entzieht dem Gesamtstrafenausspruch die Grundlage. Diese r erweist sich aber auch deshalb als rechtsfehlerhaft, weil das Landgericht es unterlassen hat, im Rah- men der Gesamtstrafenbildung zugunsten des Angeklagten ein en Hä rteaus- gleich zu erörtern , obwohl dies gebote n war . 2 3 4 5 - 4 - aa) Nach den F eststellungen wurde der Angeklagte am 17. April 2014 durch das Amtsgericht Rostock wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen, im Fall 1 tateinheitlich mit versuchter Nötigung, Tatzeit en war en der Vor - bzw. Nachmittag des 9. Januar 2014, zu einer reiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Nach Teilverbüßung wurde der Strafrest durch Be- schluss vom 15. Oktober 2014 zur Bewährung ausgesetzt und nach Ablauf der Bewährungszeit mit Beschluss vom 29. Mai 2018 erla ssen. bb) Scheitert eine nach § 55 Abs. 1 StGB an sich mögliche nachträgliche Gesamtstrafenbildung daran, dass die zunächst erkannte Strafe bereits voll- streckt, verjährt oder erlassen ist, so fordert eine darin liegende Härte einen angemessenen Ausgleic h bei der Bemessung der neuen Strafe (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 8. November 2018 4 StR 269/18 , juris Rn. 19 mwN). Be- zugspunkt für den zu gewährenden Härteausgleich ist die Gesamtstrafenbil- dung, wie sie ohne die eingetretene Erledigung der frühe ren Verurteilung vor- zunehmen gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 17. August 2011 5 StR 301/11, StV 2012, 596). cc) Nach diesen Maßstäben war das Landgericht gehalten , zu Gunsten des Angeklagten zu prüfen, ob f ür den vollstreckte n Teil der im Übrigen erlas- sene n Gesamtf reiheitsstrafe aus dem Urteil vom 17. April 2014 ein Härteaus- gleich zu gewähren war . Den n ohne die eingetretene Erledigung wäre die Ge- samtstrafe aus dem Erkenntnis des Amtsgerichts Rostock aufzulösen und unter Einbeziehung der dortigen Ei nzelstrafen mit den beiden Einzelstrafen dieses Verfahrens eine neue Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden gewesen. Insofern könnte die nicht mehr mögliche Gesamtstrafenbildung für den Angeklagten eine unbilli- ge Härte darstellen . 6 7 8 - 5 - 3 . Die von der Strafkammer zu r Strafzumessung getroffene n Feststellun- gen wer den von den aufgezeigten Rechtsfehler n nicht berührt und können des- halb bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht kann ergän- zende Feststellungen treffen, soweit sie zu den bisherigen nicht in W iderspruch stehen. Franke Appl Zeng Grube Schmidt 9
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