BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 1 08 /1 3 vom 1 3 . August 2013 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 2 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwer deführers am 1 3 . August 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Wiesbaden vom 1 9 . November 201 2 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des schweren sexuellen Missbrauch s von Kindern in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit sexuellem Mis s- brauch von Schutzbefohlenen, und des sexuellen Missbrauchs von Kindern in zehn Fällen schuldig ist , b) in den Einzelstrafaussprüchen in den Fällen 1 bis 7 und 9 bis 11 der Urteilsgründe und im Gesamtstrafe n - ausspruch jeweils mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwi esen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Mis s- brauchs von Kindern in drei Fällen , versuchten schweren sexuellen Mis s- 1 - 3 - brauchs von Kindern und sexuellen Missbrauchs von Kindern in neun Fällen in allen Fällen jeweils in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzb e- fohlenen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Hierg e- gen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung forme l- len und materiellen Rechts rügt. Sein Rechtsmittel hat in dem aus der B e- schlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. a) Zutreffend weist der Generalbundesanwalt darauf hin, dass in den Fällen 1 bis 7 und 9 bis 11 der Urteilsgründe d as jeweils tateinheitlich verwir k- lichte Vergehen des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen ( § 174 Abs. 1 StGB ) nach den Urteilsfeststellungen verjährt und der Schuldspruch i n- soweit zu ändern ist. D iese nicht mehr genau datierbaren Taten sind im Zweifel zugunsten des Angeklagten innerhalb des vom Landgericht jeweils zu Grunde gelegten Tatzeitraums vor dem 1. April 1999 begangen (UA S. 8 ff. und UA S. 12 f. ). Gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB ist demnach s pätestens am 3 1. März 200 4 Verfolgungsverjährung eingetreten. Da der Ablauf der Verjährungsfrist bereits vor Inkrafttreten der Regelung des § 78 b Abs. 1 Nr. 1 StGB am 1. April 2004 eingetreten war, kommt ein Ruhen der Verjährung nach dieser Vorschrift nic ht in Frage (vgl. Senatsbeschluss vom 20. November 2012 2 StR 257/12; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 78 b Rn. 3, jeweils mwN). b) Der Schuldspruch im Fall 7 der Urteilsgründe hält darüber hinaus rechtlicher Überprüfung nicht stand. Nach den landgerichtlic hen Feststellung e n forderte der Angeklagte d ie Geschädigte auf, sich Hose und Unterhose ausz u- ziehen und sich vor die Couch zu knien. D as Kind gehorchte. Der Angeklagte, der sich ebenfalls entkleidet hatte, wollte mit dem Mädchen den Geschlecht s- verkehr durc hführen. Er rieb den Genitalbereich des Kindes mit Vaseline ein. Sodann kniete sich der Angeklagte hinter das Mädchen und berührte sie mit 2 3 - 4 - in ihre Scheide oder ihren After konnte S. 11). Nach einem kurzen Moment erklärte der Angeklagte de r Geschädigten , dass sie sich wieder anziehen dürfe, was sie dann auch tat. Vor dem Hintergrund dieser Feststellungen hat das Landgericht zwar im Ansatz zu Recht angenommen, dass eine Strafbarkeit wegen des Versuchs des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Betracht kommt. Es hat jedoch Anlass zur Prüfung der Frage bestanden , ob der Angeklagte von diesem Ve r- such strafbefreiend zurückgetreten ist. Da d er Versuch unbeendet war, genügte dafür hier das bloße Nichtweiterhandeln des Angeklagten. I n einer neuen Hauptverhandlung sind weitere Feststellungen nicht zu erwarten, so dass d a- von auszugehen ist , dass der Angeklagte vom Versuch des schweren sexuellen M issbrauchs von Kindern freiwillig und daher strafbefreiend zurückgetreten ist (§ 24 Abs. 1 Satz 1 StGB). Zum Nachteil des Kindes hat der Angeklagte hier aber einen vollendeten sexuellen Missbrauch gemäß § 176 Abs. 1 StGB begangen (vgl. auch BGH, Urteil vom 21. November 2002 3 StR 318/02, bei Pfister NStZ - RR 2003, 354; Renzikowski in Mü nch Ko mm - S tGB, 2. Aufl., § 176 a Rn. 45; Fischer, aaO, § 176 a Rn. 23). Der Senat entscheidet in der Sache und ändert d en Sch u l d- spruch auch insoweit . § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da ausgeschlo s- sen werden kann, dass sich der Angeklagte anders als geschehen verteidigt hätte. 2 . Die Änderung des Schuldspruchs in den Fällen 1 bis 7 und 9 bis 11 der Urteilsgründe hat die Aufhebung d er betroffenen Einzelstrafen zur Folg e. Das Landgericht hat es ausdrücklich als strafschärfend gewertet, dass der A n- geklagte bei jeder der Taten zwei Straftatbestände verwirklicht hat. Auch wenn 4 5 6 - 5 - es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich möglich ist, verjährte Taten bei d er Strafzumessung w enn auch mit eingeschränktem G e- wicht zu berücksichtigen ( vgl. Senatsbeschluss vom 20. November 2012 2 StR 257/12; Fischer, aaO, § 46 Rn. 38d mwN ), kann der Senat hier nicht au s- schließen, dass das Landgericht ohne die strafschärfend e Verwertung der ta t- einheitlichen Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen auf niedrigere Einzelstrafen erkannt hätte. Die Aufhebung der Einzelstrafe n zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich, die zudem ihrerseits nicht rechtsf ehlerfrei ist. Das Landgericht hat zwar gesehen, dass eine (weitere) Gesamtstrafenbildung wegen vollständige r Vollstreckung der Strafen aus den Vorverurteilungen nicht in Betracht kommt; dieses hätte indes einen Härteausgleich nach sich ziehen müssen (vgl. BGH Beschluss vom 17. August 2011 5 StR 322/11; Schäfer/Sander/van Gemm e- ren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl., Rn. 1242 mwN) . Überdies hat die Strafkammer zur Begründung der als schuldangemessen angesehenen G e- samtfreiheitsstrafe nahezu ausschließlich mildernde Gesichtspunkte angeführt (UA S. 41 f.), so dass der Senat nicht nachvollziehen kann, weswegen die Ei n- satzstrafe von zwei Jahren und acht Monaten derart massiv erhöht wurde (vgl. auch BGH, Beschl uss vom 25. Juni 2013 5 StR 232/13). Der Senat merkt an, dass die zu Lasten des Angeklagten angeführte e- führt, selbst im Falle eines Freispruches aus Zweifelsgründen das Urteil anfec h- ten und keine Ruhe geben zu wollen, bis klargeste llt sei, dass die beiden N e- im Hinblick auf das Bestreiten 7 8 - 6 - der Tatvorwürfe durch den Angeklagten nicht unbedenklich ist (vgl. auch BGH, Urteil vom 8. April 2004 4 StR 576/03, NStZ 2004, 616 f.; Beschluss vom 2. Mai 2000 1 StR 136/00). Fischer Appl Eschelbach Ott Zeng
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