ECLI:DE:BGH:2017:081117B2STR111.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 111 /17 vom 8 . November 201 7 in de r Straf sache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauch s widerstandsunfähiger Personen u.a. - 2 - Der 2. Strafs enat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung des Besch werdeführers am 8 . November 2017 ge mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Kassel vom 10. November 2016 a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte we gen schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunf ä- higer P ersonen in zwei Fällen sowie Vergewaltigung veru r- teilt ist; b) im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II.1. der Urteil s- gründe und im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgeh o- ben . 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entschei dung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu rückve r- wiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklag ten wegen schweren sexuellen Mis s- brauchs widerstandsunfähiger Personen in drei Fällen zu einer Gesamtfre i- heitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt . Die auf Verfahrensbeanstandungen und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat de n aus der Beschlussformel ersichtlichen geringen Teile r- folg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. I. Nach den Feststellungen des Landgerichts lernte der Angeklagte die in den Jahren 1991 bzw. 1994 geborenen Nebenkl äger D . und W . , die beide unter einer leichten bis mittelschweren Intelli - genzminderung leid en, im Zuge der Aufnahme einer Liebesbeziehung zur Mu t- ter der Nebe nklägerin im Jahre 2007 kennen. Ab dem Sommer 2010 kam es erst zum Nachteil der Nebenklägerin W . , ab dem Jahre 2012 auch zum Nachteil des Nebenklägers D . zu sexuellen Übergriffen des Angeklagten , die bis April 2013 andauerten . Beide Nebenkläger wollten diese sexuellen Kontak te nicht. Aufgrund der jeweils vo r- l iegenden Intelligenzminderung und den damit einhergehenden geistigen Ei n- schränkungen waren sie jedoch nicht in der Lage, die sexuellen Handlungen des Angeklagten abzuwehren. Der Angeklagte, der um die jeweils vorliegende geistige Behinderung der beiden Neb enkläger wusste, nutz t e dies e Defizit e in der Willensdurchsetzungsfähigkeit bei beiden Nebenklä ger n gezielt zur Tatb e- gehung aus. Innerhalb des maßgeblichen Tatzeitraums konnte die Kammer folgende drei Ta ten des Angeklagten feststellen: 1 2 3 4 - 4 - 1. Im Sommer 2010 entkleidete der Angeklagte in seiner Wohnung die Nebenklägerin W . . Sodann führte er seinen Mittelfinger in die Scheide der Nebenklägerin ein und bewegte ihn vor und zurück. Im Anschluss veranlasste der Angeklagte die Nebenklägerin W . dazu, sein erigiertes Glied mit der Hand zu ergreifen und zu reiben (Fall II.1. der Urteilsgründe) . 2. Am 13. Juli 2012 veranlasste der Angeklagte in seiner Wohnung die Nebenkläger W . und D . dazu, mehrfach den ungeschützten Bei - schlaf bis zum Samenerguss des Nebenklägers D . in die Scheide der Nebenklägerin W . auszuüben. Der Angeklagte filmte das Geschehen und gab den Nebenklägern mehrfach Anweisungen im Hinblick auf die Beischla f- handlungen . Im Anschluss penetrierte der Angeklagte die Nebenkläger in W . . auf Verlangen des Ange - klagten in die Scheide der Nebenklägerin W . eingeführt hatte. Überdies s- ägers D . und am Bus en der Nebenklägerin W . ein (Fall II.2. der Urteilsgründe). 3. Um die Weihnachtszeit im Jahre 2012 hielten sich die Nebenkläger W . und D . erneut in der Wohnung des Angeklagten auf. An einem Morgen legte sich der Ang eklagte zu den beiden Nebenklägern ins Bett. S o- dann führte er seinen Finger in die Scheide der Nebenklägerin W . ein und bewegte ihn vor und zurück. Im Anschluss begab sich der Angeklagte mit dem Nebenkläger D . ins Badezimmer und führte an ihm in sexuell motivier - ter Absic ht eine Intimrasur durch (Fall II.3. der Urteilsgründe). De m Angeklagten war bei allen festgestellten Taten bewusst, dass beide Nebenkläger mit den vorgenommenen sexuellen Handlungen nicht einversta n- den waren. Er nutzte bei der Tatbegehung jeweils aus, dass die Nebenkläger 5 6 7 8 - 5 - ihren entgegenstehenden artikulierten Willen auf Grund ihrer geistigen Behind e- rung nicht durchsetzen und infolgedessen die sexuellen Handlungen nicht a b- wehren konnten. II. 1. Die Verfahrensrügen haben a us den in der Antragsschrift des Gen e- ralbundesanwalts genannten Gründen keinen Erfolg . 2. Die Sachrüge führt zu einer Schuldspruchände rung bezüglich Fall II.1. der Urteilsgründe und zur Aufhebung des diesbezüglichen Einzelstra f- ausspruchs sowie des Auss pruchs über die Gesamtstrafe . Die Verurteilung we gen schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsu n- fähiger Personen nach § 179 Abs. 1 Nr. 1 , Abs. 5 Nr. 1 StGB in der bis 9. November 2016 geltenden Fassung kann im Fall II.1. der Urteilsgründe nicht besteh en bleiben, da die durch das Fünfzigste Gesetz zur Änderung des Stra f- gesetzbuches Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung vom 4. November 2016 (BGBl. I 2460) neu gesta ltete Vorschrift des § 177 StGB bei der gebotenen konkreten Betrachtun gsweise gemäß § 2 Abs. 3 StGB hier als mildestes Gesetz anzuwenden ist. a ) Nach § 179 Abs. 1 StGB in der bis zum 9. November 2016 geltenden Fassung macht e sich strafbar, wer eine Person, die zum Widerstand unfähig ist, dadurch missbraucht, dass er unter Ausnutzung der Widerstandsunfähigkeit sexuelle Handlungen an ihr vornimmt oder an sich von ihr vornehmen lässt. Widerstandsunfähigkeit im Sinne dieser Vorschrift setzt nach der Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs voraus, dass das Opfer zumindest vorüb erg e- hend unfähig ist, einen zur Abwehr ausreichenden Widerstandswillen gegen das sexuelle Ansinnen des Täters zu bilden, zu äußern oder durchzusetzen. 9 10 11 12 - 6 - Die Feststellung der Widerstandsunfähigkeit erfordert eine normative Entsche i- dung, die der Tatrichter a uf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung zu treffen hat, in die auch das aktuelle Tatgeschehen und etwaige Beeinträchtigungen des Tatopfers durch die Tatsituation infolge Überraschung, Schreck oder Schock einzub eziehen sind (st. Rspr.; vgl . Senat , Urteil v om 15. März 1989 2 StR 662/88, BGHSt 36, 145, 147; BGH, Beschluss vom 23. September 1997 4 StR 433/97, NStZ 1998, 83; Beschluss vom 10. August 2011 4 StR 338/11, NStZ 2012, 150; Urteil vom 5. November 2014 1 StR 394/14, NStZ - RR 2015, 44, 45; Besch luss vom 9. Mai 2017 4 StR 366/16, NStZ - RR 2017, 240 , 241 ). Das Landgericht ist sachverständig beraten aufgrund einer umfa s- senden Gesamtbetrachtung rechtsfehlerfrei zu der Überzeugung gelangt, dass die N ebenkläger W . und D . wegen des Au smaßes ihrer geistigen Behinderung insoweit widerstandsunfähig war en , als sie zwar in der Lage w a- r en , einen den sexuellen Handlungen entgegenstehenden Willen zu bilden und zu äußern, diesen Willen jedoch gegenüber dem Angeklagten bei den Taten nicht durch se tzen konnte n . Angesichts d es in Fall II.1. der Urteilsgründe festgestellten Eindringens des Mittelfingers des Angeklagten in die Scheide der Nebenklägerin W . hat das Landgericht den Qualifikationstatbestand des § 179 Abs. 5 Nr. 1 StGB aF angenomm en und ist im Rahmen der Strafzumessung von einem minder schweren Fall des schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Pe r- sonen gemäß § 179 Abs. 6 StGB aF ausgegangen, der einen Strafrahmen von einem Jahr bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe vorsieht . 13 14 - 7 - Zugleich hat das Landgericht rechtsf ehlerfrei begründet, dass bei A n- wendung der Neuregelung des § 177 StGB von der Regelwirkung des Absa t- zes 6 Satz 2 Nr. 1 aufgrund der mildernden G esamttatumstände abzuse hen wäre und eine darüber hinaus gehende Annah me eines minder schweren Fa l- les nach § 177 Abs. 9 StGB nF nicht in Betracht käme . Nach Auffassung des Landgerichts ver bli e b e es deshalb beim Strafrahmen des Qualifikationstatb e- standes des § 177 Abs. 4 StGB nF, der Freiheitsstrafe vo n einem Jahr bis zu 15 J ahren vorsieht . Dieser Strafrahmen stelle gegenüber der Altv orschrift des minder schweren Falles aus § 179 Abs. 6 StGB aF nicht das mildere Gesetz dar, womit auch die Tat im Fall II.1. der Urteilsgrün de nach § 179 StGB aF vorliegend mit einer Einzelfrei heitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten zu ahnden sei. b) Diese Wertung des Landgerichts zur Bestimmung und Anwendung des milde sten Gesetzes im Sinne von § 2 Abs. 3 StGB hält revisionsrechtlicher Überprüfung im Fall II.1. der Urteilsgründe nicht s tand. Mit dem am 10. November 2016 in Kraft getretenen Fünfzigsten Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches Verbesserung des Schutzes der sexue l- len Selbstbestimmung vom 4. November 2016 hat der Gesetzgeber die Vo r- schrift des § 179 StGB aF aufgehoben und m it dem neu gefassten § 177 StGB nF eine einheitliche Norm zur Erfassung sexueller Übergriffe auf Me n- schen mit und ohne Behinderung geschaffen (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BT - Drucks. 18/9097, S . 2 und S. 21). Die neu gefasste Vorschrift des § 177 StGB nF en t- hält in den Absätzen 1, 2 Nrn. 1 und 2 sowie in Ab satz 4 Nachfolgeregelungen zu § 179 StGB aF, die hinsichtlich des geschützten Rechtsguts und der unter Strafe stehenden Angriffsrichtung unve rändert geblieben sind und damit grun d- sätzlich einen identischen Unrechtskern aufweisen (vgl. BGH , Beschluss vom 15 16 17 - 8 - 7. März 2017 1 StR 52/17, NStZ 2017, 407; Beschluss v om 9. Mai 2017 4 StR 366/16, NStZ - RR 2017, 240 , 241 ). Da die Tatbestände des § 17 7 Abs. 2 Nr n . 1 und 2 StGB nF sowie die Qualifikationsvorschrift des § 177 Abs. 4 StGB nF ausschließlich an die Fähi g- keit zur Bildung und Äußerung eines entgegenstehenden Willens anknüpfen , wird die nach altem Recht unter den Begriff der Widerstandsunfähig keit subs u- mierte Unfähigkeit, einen Abwehrwillen gegenüber dem Täter durchzusetzen, von diesen Normen des neuen Rechts aber nicht erfasst. Das Hinwegsetzen über den artikulierten entgegenstehenden Willen des Tatopfers unterfällt vie l- mehr unabhängig von ein er zustandsbedingten habituellen Unfähigkeit zur Durchsetzung des Willens lediglich dem Grundtatbestand des sexuellen Übe r- griffs nach § 177 Abs. 1 StGB nF (vgl. BGH, Beschluss vom 9. M ai 2017 4 StR 366/16, NStZ - RR 2017, 240, 241 ; Beschluss vom 30. Augus t 2017 4 StR 345/17 , juris; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 177 Rn. 20 ; MünchKomm - StGB/Renzikowski, 3. Aufl., § 177 nF Rn. 60, 69 ). Der Strafrahmen des neuen Grundtatbestands des § 177 Abs. 1 StGB nF, der Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren vorsie ht, enthält damit eine deutlich niedrigere Strafandrohung als sämtliche Strafrahmen der Altvorschrift des § 179 StGB aF. c) Gemessen hieran ist nach neuem Recht im Fall II.1. der Urteilsgründe unter Berücksichtigung des Zustands der Nebenklägerin W . zunächst le - diglich der Grundtatbestand des § 177 Abs. 1 StGB nF gegeben . Da das Lan d- ge richt mit nicht zu beanstandenden Erwägungen ein Abweichen von der R e- gelwirkung des an sich verwirklichten besonders schweren Falles aus § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF angenom men und zugleich ein en min der schweren Fall nach § 177 Abs. 9 StGB nF abgelehnt hat, ver bleibt es beim Grundtatb e- stan d des § 177 Abs. 1 S tGB nF, der nach § 2 Abs. 3 StGB als mildestes G e- setz anzuwen den ist . 18 19 - 9 - a a) In Anwendung des mildes ten Gesetzes in seiner Gesamtheit (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 24. Juli 2014 3 StR 314/13, BGHSt 59, 271 , 275 ; B e- schluss vom 14. Oktober 2014 3 StR 167/14, wistra 2015, 148, 150 ) ändert der Senat im Fall II.1. der Ur teil s gründe den Schuldspruch auf ein e Verurteilung wegen Vergewaltigung ab. Dass das Landgericht angesichts der Milderung s- gründe von der Indizwirkung des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF trotz Verwirklichung des Regelbeispiels abge wichen ist, ändert nichts an der B e- zeichnung der Tat als Vergewaltigung in der Urteilsfor mel (vgl. BGH, Beschluss vom 11. April 2000 1 StR 78/00, BGHR StGB § 177 Abs. 2 Strafrahme n- wahl 13 ; Beschluss vom 10. Mai 2001 3 StR 90/01, juris ; BGH bei Pfister NStZ - RR 2000, 353, 357 mwN). Der Schuldspruchänderung st eht § 265 StPO nicht entgegen. b b) Da der Senat nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen kann, dass der Tatrichter bei Zugrundelegung des milderen Strafrahmens aus § 177 Abs. 1 StGB nF eine niedrigere Strafe im Fall II.1. der Urteilsgründe v e r- hängt hätte, ist der Ausspruch über die Einzelstrafe und in der Folge über die Gesamtstrafe auf zuheben . Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ble i- ben aufrechterhalten . 3 . Soweit sich das Rechtsmittel gegen die Verurteilung im Übrigen ric h- tet , bleibt es ohne Erfolg. In den Fällen II.2. und II.3. der Urteilsgründe ist bei der gebotenen ko n- kreten Betrachtungsweise die seit dem 10. November 2016 geltende Neur e- gelung des § 177 St GB gegenüber der vom Landgericht angewandten Vo r- schrift des § 179 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Nr. 1 StGB aF kein milderes Gesetz im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB. 20 21 22 23 - 10 - Das Landgericht hat angesicht s der Gesamttatumstände in den Fä l- len II.2. und II.3. der Urteilsgründe, in denen der Angeklagte sexuelle Handlu n- gen zum Nachteil be ider Nebenklä ger vorgenommen hat , rechtsfehlerfrei s o- wohl die Annahme eines minder schweren F alles gemäß § 179 Abs. 6 StGB aF als auch ein Abweichen von der Indizwirkung des verwirklichten Regelbeispiels aus § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF abgelehnt. Der vom Landgericht folg e- richtig zug runde gelegte Strafrahmen aus § 179 Abs. 5 StGB aF, der Freiheit s- strafe von zwei bis zu 15 Jahren vorsieht, entspricht damit dem Strafrahmen des besonders schweren Falles aus § 177 Abs. 6 Satz 1 StGB nF. Da die neue V orschr ift bei dieser nicht zu beanstandenden Betrachtungsweise kein milderes Gesetz im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB darstellt, hat das Landgericht beide Taten im Ergebnis zutref fend nach § 179 StGB aF strafrechtlich geahndet. Krehl Eschelbach Bartel Grube Schmidt 24
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