BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 118/10 vom 4. August 2010 in der Strafsache gegen wegen fahrl344ssiger K366rperverletzung u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 4. August 2010 gem344337 247 349 Abs. 2 und Abs. 4, 247 406a Abs. 3 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts K366ln vom 11. November 2009 a) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte des unerlaubten F374hrens eines Butterflymessers schuldig ist, b) im Strafausspruch und zur Adh344sionsentscheidung aufgeho-ben. 2. Hinsichtlich der Aufhebung im Strafausspruch wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die weite-ren Kosten des Rechtsmittels sowie die dem Nebenkl344ger ent-standenen notwendigen Auslagen, an eine andere, allgemeine Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fahrl344ssiger K366rperverlet-zung in Tateinheit mit F374hren eines Butterflymessers unter Strafaussetzung zur Bew344hrung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Dar374ber hinaus hat es zu Gunsten des Nebenkl344gers eine Adh344sionsgrundentscheidung getrof-fen. Die hiergegen gerichtete, auf die Sachr374ge gest374tzte Revision des Ange- 1 - 3 - klagten hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im 334brigen ist sie unbegr374ndet (247 349 Abs. 2 StPO). 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war es zwischen dem 16j344hrigen Sohn M. des Angeklagten, und dem gleichaltrigen A. wie-derholt zu Streitigkeiten und Handgreiflichkeiten gekommen; zuletzt drohte A. damit, seinen gro337en Bruder, den Nebenkl344ger H. , einzuschalten. Der polizeilich als "Intensivt344ter" gef374hrte H. hatte in L. insbeson-dere aufgrund seiner Gewaltbereitschaft einen zweifelhaften Ruf; viele Jugend-liche hatten Angst vor ihm. H. hatte auch mit M. schon einige Male Streit angezettelt und ihn einmal geohrfeigt (UA S. 8). 2 Am Abend des 22. M344rz 2008 rief A. M. an, und forderte ihn im Namen seines Bruders H. auf, jetzt nach -O. zu kom-men. M. verstand dies zutreffend als Ank374ndigung von Schl344gen und er-z344hlte seinem Vater davon. Da er Angst vor H. hatte, bat er den Angeklag-ten, ihn nach O. zu begleiten. Der Angeklagte, dem H. aus Erz344h-lungen seines Sohnes als gewaltt344tig und leicht reizbar bekannt war (UA S. 66), erkl344rte sich dazu bereit, weil er die Sache "kl344ren" und H. zum Einlenken bringen wollte. Sollte dies nicht gelingen, hielt er auch eine k366rperliche Ausei-nandersetzung f374r m366glich (UA S. 9 f.). Mit nach O. fuhren zwei Freunde M. s (14 und 15 Jahre alt). Der Angeklagte hatte - wie des 326fteren - ein But-terflymesser in seiner Tasche. Einer der Jugendlichen hatte einen Baseball-schl344ger eingepackt, was der Angeklagte allerdings erst unterwegs bemerkte. 3 In O. angekommen, forderte der Angeklagte den T374rsteher einer Gastst344tte, in der sich H. aufhielt, sehr aufgebracht auf, diesen hinauszu-schicken. M. und sein 14j344hriger Freund stellten sich wenige Meter abseits; sein 15j344hriger Freund entfernte sich noch einige Meter weiter. Nach einer Wei- 4 - 4 - le erschien H. , der eine Auseinandersetzung erwartete, mit einem schwe-ren Holzkn374ppel und in Begleitung von mindestens acht teilweise erwachsenen Personen, von denen einige ebenfalls Schlagwerkzeuge mit sich f374hrten und die sogleich den Angeklagten umstellten. Nach einem kurzen heftigen Wort-wechsel schlug H. mit dem Holzkn374ppel wuchtig gegen den linken Arm des Angeklagten. Als er zum zweiten Mal ausholte und in Richtung Oberk366rper-/ Kopfbereich zielte, ging der Angeklagte mit seinem Butterflymesser in der Hand auf ihn zu, wehrte den Schlag mit dem linken Arm ab und stach gleichzeitig rechts um H. herum von hinten in dessen Oberk366rper (UA S. 13 f.). Beide fielen zu Boden, H. packte den Angeklagten am Kragen und schlug weiter zu; der Angeklagte seinerseits versetzte ihm weitere, nicht erhebliche Stiche. Der Stich in den Oberk366rper H. s traf dessen Lunge und war akut lebensge-f344hrlich. 2. Das Landgericht hat den mit bedingtem T366tungsvorsatz gef374hrten Messerstich gegen den Oberk366rper des Nebenkl344gers H. wie auch die fol-genden Stiche als durch Notwehr gerechtfertigt gewertet. Es hat angenommen, der Angeklagte habe die bestehende Notwehrlage in sozialethisch zu missbilli-gender Weise und vorwerfbar verursacht. Obwohl sein Sohn von den H. - Br374dern zu einer Schl344gerei "eingeladen" worden sei, habe er den Nebenkl344ger H. in Begleitung mehrerer Jugendlicher zur Rede stellen wollen. Er habe ein Messer bei sich gef374hrt und den Kontakt zu dem gewaltbereiten und leicht reizbaren H. verbal aggressiv hergestellt, da er den T374rsteher in aufge-brachtem Tonfall nach dem Nebenkl344ger gefragt habe. Er habe sich damit nicht nur "sehenden Auges" in eine Gefahrenlage begeben. Aufgrund der Art und Weise seines Auftretens - Erscheinen mit einer vermeintlichen 334berzahl von Personen nach "Einladung" zu einer Schl344gerei und aufgebrachter Tonfall - sei f374r einen objektiven Beobachter klar gewesen, dass es ihm nicht um ein vermit- 5 - 5 - telndes Gespr344ch ging, sondern - falls sich H. nicht beeindrucken lie337e - um eine Schl344gerei (UA S. 66 f.). Trotz der daraus folgenden Einschr344nkung seiner Notwehrbefugnisse sei sein Handeln gerechtfertigt gewesen. Aufgrund der Gef344hrlichkeit des Angriffs des Nebenkl344gers, der Einkesselung durch dessen Begleiter und seiner eige-nen Standposition unmittelbar vor dem Nebenkl344ger sei dem Angeklagten we-der ein Ausweichen noch eine erfolgversprechende Abwehr oder eine andere mildere Gegenwehr m366glich gewesen (UA S. 67). 6 Der Angeklagte habe sich aber der fahrl344ssigen K366rperverletzung straf-bar gemacht. Insoweit sei an sein Vorverhalten anzukn374pfen, durch das er "die Notwehrlage auf sozialethisch zu missbilligende, vorwerfbare Weise verursacht" habe (UA S. 69). Er habe objektiv und subjektiv sorgfaltswidrig und f374r ihn vor-hersehbar eine Situation entstehen lassen, die zum Eintritt des tatbestandlichen Erfolges gef374hrt habe. Die Pflichtwidrigkeit im Rahmen der Fahrl344ssigkeit sei gleichsam "ein Spiegelbild des Verhaltens, das im Rahmen der Notwehr zur Einschr344nkung der Notwehrbefugnisse" f374hre (UA S. 70). 7 3. Diese Bewertung h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Auf Grund-lage der getroffenen Feststellungen ist die Annahme einer dem Angeklagten vorwerfbaren Provokation der Notwehrlage und einer damit einhergehenden, den Fahrl344ssigkeitsvorwurf begr374ndenden Pflichtwidrigkeit rechtsfehlerhaft. 8 a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erf344hrt das Not-wehrrecht unter dem Gesichtspunkt der Gebotenheit der Verteidigung unter anderem dann eine Einschr344nkung, wenn der Verteidiger gegen374ber dem An-greifer ein pflichtwidriges Vorverhalten an den Tag gelegt hat, das bei vern374nfti-ger W374rdigung aller Umst344nde des Einzelfalles den folgenden Angriff als eine ad344quate und voraussehbare Folge der Pflichtverletzung des Angegriffenen 9 - 6 - erscheinen l344sst. In einem solchen Fall muss der Verteidiger dem Angriff unter Umst344nden auszuweichen suchen und darf zur lebensgef344hrlichen Trutzwehr nur 374bergehen, wenn andere Abwehrm366glichkeiten ersch366pft oder mit Sicher-heit aussichtslos sind (BGHSt 26, 143, 145; BGH, Urteil vom 7. Februar 1991 - 4 StR 526/90). Dar374ber hinaus vermag auch bereits ein sozialethisch zu miss-billigendes Vorverhalten das Notwehrrecht einzuschr344nken, wenn zwischen die-sem Vorverhalten und dem rechtswidrigen Angriff ein enger zeitlicher und r344um-licher Ursachenzusammenhang besteht und es nach Kenntnis des T344ter auch geeignet ist, einen Angriff zu provozieren (vgl. BGH, NStZ 2006, 332, 333; BGHSt 42, 97, 100). Demgegen374ber kann ein rechtlich gebotenes oder erlaub-tes Tun nicht allein deshalb zu Einschr344nkungen der Notwehr f374hren, wenn der T344ter wusste oder wissen konnte, dass andere durch dieses Verhalten zu ei-nem rechtswidrigen Angriff veranlasst werden k366nnten (vgl. BGH NJW 2003, 1955, 1959). b) Die Feststellungen des Landgerichts belegen nicht, dass der Ange-klagte die Notwehrlage in rechtswidriger oder sonst sozialethisch zu missbilli-gender Weise vorwerfbar provoziert h344tte. 10 Der Angeklagte hat seinen 16j344hrigen Sohn begleitet, der von einem 344l-teren und, wie die Kammer festgestellt hat, als gewaltt344tig und leicht reizbar bekannten, von der Polizei als Intensivt344ter gef374hrten jungen Mann zu einer Schl344gerei "eingeladen" worden war. Der Nebenkl344ger hatte schon zuvor den Streit mit dem Sohn gesucht, weshalb dieser nicht ohne Grund Angst vor ihm hatte. Vor diesem Hintergrund musste es der Angeklagte nicht dem Zufall 374ber-lassen, ob und wann der Nebenkl344ger wieder auf seinen Sohn treffen w374rde, und durfte diesen zur Rede stellen. Auch das Auftreten des Angeklagten als solches kann nicht als sozialethisch zu missbilligende, vorwerfbare Provokation gewertet werden. Allein der Umstand, dass er den T374rsteher in aufgebrachtem 11 - 7 - Tonfall aufforderte, den Nebenkl344ger herauszuschicken, gibt hierf374r keinen An-lass, zumal es die H. -Br374der waren, die zuvor dem Sohn des Angeklagten Schl344ge angek374ndigt hatten. Das Auftreten des Angeklagten ist auch unter Be-r374cksichtigung des Umstands, dass er von seinem Sohn und dessen Freunden begleitet wurde, nicht als vorwerfbare Provokation zu werten, denn die Jugend-lichen standen abseits und waren - wie der Angeklagte - jedenfalls nicht er-kennbar bewaffnet. Das Verhalten des Angeklagten mochte im gewissen Ma337e den Geboten der Vorsicht und der Lebensklugheit zuwiderlaufen; eine vorwerfbare Provoka-tion eines rechtswidrigen Angriffs, die zu einer Einschr344nkung der Notwehrbe-fugnisse f374hrte, ist darin aber ebenso wenig zu sehen wie eine einen Fahrl344s-sigkeitsvorwurf begr374ndende Pflichtverletzung. 12 c) Der Angeklagte handelte in Bezug auf den Verletzungserfolg auch nicht deshalb pflichtwidrig, weil er das zur Tat verwendete Butterflymesser mit sich f374hrte. Obgleich seinem Sohn Schl344ge angek374ndigt worden waren und der Angeklagte um die Reizbarkeit und Gewaltt344tigkeit des Nebenkl344gers wusste, war er nicht verpflichtet, dem Nebenkl344ger aus dem Weg zu gehen oder diesem nur schutzlos zu begegnen. Auch im Hinblick auf die M366glichkeit eines rechts-widrigen Angriffs des Nebenkl344gers ist dem Angeklagten kein Vorwurf daraus zu machen, dass er sich nicht von seinem Messer getrennt und sich einer m366g-lichen Aggression des Nebenkl344gers nicht schutzlos ausliefert hat (vgl. BGH NJW 1980, 2263). 13 Der Umstand, dass der Angeklagte das Messer vorliegend unter Versto337 gegen 247 52 Abs. 3 Nr. 1 WaffG unberechtigt mit sich f374hrte, rechtfertigt keine andere Bewertung. Auch wenn ein Angegriffener eine Waffe unberechtigt f374hrt, ist ihm deren Einsatz nicht verwehrt, wenn ihm kein anderes zur Abwehr des 14 - 8 - Angriffs geeignetes Mittel zur Verf374gung steht (vgl. BGH, NStZ 1986, 357 mwN). Durch Notwehr waren daher nicht nur die gef344hrliche K366rperverletzung und das versuchte T366tungsdelikt gerechtfertigt, sondern auch das F374hren des Butterflymessers, soweit dies mit den Verletzungshandlungen unmittelbar zu-sammenfiel (vgl. BGH, StV 1991, 63, 64). Auch ein R374ckgriff auf das verbotene F374hren des Butterflymessers zur Zurechnung des Verletzungserfolgs unter dem Gesichtspunkt fahrl344ssigen Han-delns ist nicht zul344ssig. Es w344re ein Widerspruch, wenn die Rechtsordnung zum einen die Befugnis erteilte, das Notwehrrecht auszu374ben, zum anderen aber gerade f374r diesen Fall die Bestrafung aufgrund eines Delikts androhte, dessen tatbestandliche Voraussetzungen mit der Aus374bung dieser Befugnis erf374llt wer-den (Erb in M374nchKomm - StGB, 247 32 Rn. 203; Roxin, ZStW 93 (1981), S. 68, 92). Dies gilt jedenfalls dann, wenn - anders in dem Fall, der der Entscheidung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs zugrunde lag (NJW 2001, 1075 f. mit abl. Anm. Roxin JZ 2001, 667 f.) - f374r den Fahrl344ssigkeitserfolg nicht an eine vorwerfbare Provokation der Notwehrlage angekn374pft werden kann. 15 Die Feststellungen des Landgerichts bieten daher keine Grundlage f374r die Verurteilung wegen fahrl344ssiger K366rperverletzung, so dass dieser Schuld-spruch entf344llt. Es bleibt allein ein Versto337 gegen das Waffengesetz wegen des unerlaubten F374hrens des Butterflymessers bis zum Eintritt der Notwehrlage als strafbares Verhalten. 16 4. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend 247 354 Abs. 1 StPO selbst ge344ndert. Erg344nzende Feststellungen sind nicht zu erwarten. Die 304nde-rung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung der Freiheitsstrafe im Ganzen. 17 - 9 - Nach 247 406a Abs. 3 Satz 1 StPO ist auch die dem Adh344sionsantrag statt-gebende Grundentscheidung aufzuheben, da ihr durch den Wegfall der Verur-teilung wegen fahrl344ssiger K366rperverletzung die Grundlage entzogen wurde. 18 5. Der Senat verweist die Sache an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zur374ck, da eine Zust344ndigkeit der Schwurgerichtskammer nicht mehr begr374ndet ist. 19 Rissing-van Saan Fischer Schmitt Eschelbach Ott
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