BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 119/13 vom 9 . Oktober 2013 in der Strafsache gegen wegen gefährlicher Körperverletzung u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Oktober 2013, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer , die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl , Dr. Eschelbach, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Ott, der Richter am Bundesgerichtshof Zeng , Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanw alt als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte a ls Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Bo nn vom 19. Oktober 2012 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu rückve r- wiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen Gründe : Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Landfriedensbruchs in Ta t- einheit mit gefährlicher Körperverletzung in drei Fällen - wobei es in einem Fall beim Versuc h bl ieb - und mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt sowie die Einziehung eines bei der Tat verwendeten Messers angeordnet. Ferner hat es den Angeklagten veru r- teilt, an die Nebenkläger jeweils ein Schmerz ensgeld zu zahlen , und festg e- stellt, dass der Angeklagte verpflichtet ist, den Nebenklägern sämtliche immat e- riellen und materiellen Schäden zu ersetzen , soweit die Ersatzansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind oder noch übergehen werden. 1 - 4 - Die auf d ie Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg, im Übrigen ist sie unbegründet. I. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts nahm der Angeklagte am 5. Mai 2012 an einer Demonstration gegen eine Wahlkampf kundgebung der Partei P . in B . teil. Als der Angeklagte erfuhr, dass Tei l- - Westergaard hochhielten, begannen er und eine Gruppe gewaltbereiter D e- mon stranten, Steine und andere Gegenstände auf die Polizeibeamten zu we r- fen, die zur Absperrung einer Straßenkreuzung ein ge setzt waren . Der Zu g fü h- rer der eingesetzten Polizeihundertschaft, der Zeuge R . , gab daraufhin den Befehl , vor die Absperrgitter zu r ücken und den Kreuzungsbereich zu räumen. Während die Beamten des Polizeizugs die gewalttätige Menschenmenge unter Einsatz von Reizgas zurück drängte n , gelang es d em Angeklagten, hinter die Kette der vorrückenden Beamten zu gelangen . Er zog das von ihm mit geführte Messer und lief damit auf einzelne Polizeibeamte zu. Er stach zuerst in Ric h- tung der Oberschenkel des Zeugen R . , der in eine Auseinandersetzung mit andere n Demonstrationsteilnehmern verwickelt war . D ieser konnte den Stich abwehren. Daraufhin ei lten weitere Beamte herbei und versuchten, den A ng e- klagten aus dem Kreuzungsbereich zu vertreiben . D er Angeklagte lief nun auf den Polizeibeamten S . zu, der als Mitglied des Beweissicherungstrupps das Geschehen filmte, und stach diesem in den linken Obe rschenkel. Anschließend warf er Steine gegen weitere in der Nähe stehende Polizeibeamte. Die Polize i- beamtin M . , die ihn zurückdrängen wollte, stach er in beide Obe r- 2 3 - 5 - schenkel. Die Beamtin erlitt eine zehn cm und eine drei cm lange Schnittwun de. In der Folge konnte der Angeklagte überwältigt und festgenommen werden. 2. Das Landgericht hat die Tat als Landfriedensbruch gemäß § 125 Abs.1, § 125a Satz 2 Nr. 2 und Nr. 3 StGB, als gefährliche Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 5 S tGB zum Nachteil der Geschädigten S . , M . und R . , wobei es bei der Tat zum Nachteil des Gesch ä- digten R . beim Versuch blieb , sowie als Widerstand gegen Vollstreckung s- beamte gemäß § 113 Abs.1, § 113 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 StGB gewe r- tet. II. Die Revision des Angeklagten ist teilweise begründet. 1. Die Nachprüfung des Schuldspruchs, der Einziehung sowie der Adh ä- sionsentscheidung hat keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Der tateinheitlic hen Verurteilung des Angeklagten wegen Landfrieden s- bruch s und zugleich wegen gefährliche r Körperverletzung steht auch die Subs i- diaritätsklausel des § 125 Abs. 1 StGB nicht entgegen , wonach der Täter w e- gen Landfriedensbruch s nur bestraft wird, wenn die Tat nicht in anderen Vo r- schriften mit schwerer er Strafe bedroht wird. Zwar greift die Subsidiaritätskla u- sel des § 1 25 StGB auch dann ein, wenn - wie hier und unter II.2.a) ausgeführt - ein besonders schwerer Fall des Landfriedensbruchs nach § 125a StGB vo r- lieg t. Maßstab für den vorzunehmenden Vergleich ist dann aber der Strafra h- 4 5 6 7 - 6 - men der als Strafzumessungsregel ausgestalteten Bestimmung des § 125a Satz 1 StGB, der Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahre n androht (BGH, Urteil vom 24. März 2011 - 4 StR 670/10 , NStZ 2011, 576, 577 mwN). Wegen übereinstimmender Strafrahmen de s § 125a Satz 1 StGB und des § 224 Abs. 1 StGB steht daher die S ubsidiaritätsklausel einer tateinheitlichen V erurte i- lung nicht entgegen. 2. Der Strafausspruch hält indes rechtlich e r Nach prüfung nicht stand. a) Die zu Lasten des Angeklagten im Rahmen der Strafzumessung e r- folgte Berücksichtigung der Erfüllung zweier Regelbe i spiele des besonders schweren Falls des Landfriedensbruchs (§ 125a Satz 2 Nr. 2 und Nr. 3 StGB) ist nicht z u beanstanden. Der Angeklagte, der zunächst gemeinsam mit anderen aus einer gewal t- bereiten Gruppe von Demonstranten heraus Steine und Gegenstände in Ric h- tung der vorrückenden Polizeibeamten warf, blieb auch nach dem Durchbr e- chen der Polizeikette Teil dieser Menschenmenge . Bei seinem Angriff gegen die drei Polizeibeamten , bei dem er die Regelbeispiele des § 125a Satz 2 Nr. 2 und Nr. 3 StGB erfüllte, handelt e es sich daher noch um eine Gewalttätigkeit im Sinne des § 125 Abs. 1 StGB, die heraus begangen wurde . Dem steht nicht entgegen, dass sich der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt räumlich von der Gruppe entfernt hat te . Maßgebend für die Beurteilung, ob es sich bei einem Angriff um eine Einzelaktion eines Täters g- keit handelt, ist , ob die konkret ausgeführte Gewalttätigkeit von der in der g e- 8 9 10 11 - 7 - waltbereiten Menge vorhandenen Grundstimmung und zustimmenden Haltung getragen w ird (vgl. Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 2 8 . Aufl. § 125 Rdn. 1 0 ; Schäfer in Münchener Kommentar, StGB 2. Aufl. § 125 Rdn. 17) . In diesem Fall ist der Angriff eines Täter s als Ausdruck des die Menge beher r- schenden feindlichen Willens und damit als ein mit vereinten Kräften aus der Menschenmenge heraus begangener Angriff anzusehen . So war es nach den Feststellungen hier. Zwar hatte n sich durch das Vo r- rücken der Polizeikette von der zuvor kompakte n Menge der Demonstranten Kleingruppen abgespalten . Min destens eine dieser Gruppen ging aber im Kre u- zungsbereich und ebenfalls im Rücken der Polizei weiterhin gewalttätig vor. Für die Messera ngriffe des Angeklagten bildete sie sowie die von den Polizeibea m- ten zurückgedrängte Menge, aus der heraus sich der Ange klagte erst unmitte l- bar zuvor räumlich gelöst hatte, daher nicht nur Kulisse, sondern durch ihre feindliche Haltung gegen die eingesetzten Beamten weiterhin die Basis (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 1995 - 1 StR 126/95, NJW 1995, 2643, 2644 , insoweit in BGH St 41, 182 nicht abgedruckt ; Lenckner aaO , § 125 Rdn. 10) . D ie Me s- serangriffe des Angeklagten, die sich - entsprechend der Grundstimmung in der zurückgedrängten Gruppe von gewaltbereiten Demonstranten - gegen die ei n- gesetzten Polizeib eamten richtete n , ware n Teil der von dieser Gruppe ausg e- hende n Gewalttätigkeit en , so dass er den Tatbestand des § 125 Abs. 1 StGB verwirklichte . b ) Bei der Bemessung der Freiheitsstrafe hat das Landgericht jedoch auch zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass sich seine Ang riff shandlungen richtete n e- geben hatten. Diese Erwägung st ößt auch unter Berücksichtigung des eing e- schränkten revisionsgerichtlichen Prüfungsmaßstabs (vgl. Senat, Urteil vom 12 13 - 8 - 17. September 19 80 - 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 320; BGH, Beschluss vom 24. Mai 2006 - 5 StR 158/06 Rn. 4 juris ) auf durchgreifende rechtliche Bede n- ken . Schon die strafschärfende Erwägung, dass sich die Angriff e e- n , ist mit i m Blick auf das Doppelverwe r- tungsverbot ( § 46 Abs. 3 StGB ) nicht un bedenklich. Sie lässt besorgen, dass das Landgericht den Umstand, dass es sich bei den Geschädigten um Polize i- beamte handelte, noch einmal zu Lasten des Angeklagten eingestellt hat, o b- gleic h schon der Tatbestand des § 113 StGB eine gegen einen Amtsträger der Bundesrepublik gerichtete Handlung voraussetzt. Im Übrigen wird man auch kaum annehmen können, Gewalttätigkeiten , die im Rahmen eine s (schw eren) Landfriedensbruchs gegen U nbeteiligte ode r sonstige Dritte begangen werden, Jedenfalls erweist sich die Erwägung, dass die Geschädigten dem Ang e- für einen Angriff gegeben h ätten , als rechtsfehlerh aft. e- geben ha tte n, als sie ihn unter Einsatz unmittelbaren Zwangs aus den Kre u- zungsbereich wegdrängten bzw. dies absicherten, kann das Landgericht bei dieser Erwägung nur darauf abg estellt haben, dass es keinen berechtigten oder sonst verständlichen Anlass für den Messereinsatz gab. Dabei handelt es sich aber letztlich um eine strafschärfende Berücksichtigung des bloßen Fehlens eines strafmildernden Umstands. Zwar schlagen n ach allgemeinen Strafzumessungsgrundsätzen nac h- vollziehbare, verständliche Motive für eine Tatbegehung strafmildernd zu B u- che, wie z.B. eine Tatverstrickung durch Dritte oder der Umstand, dass das O p- fer selbst zu der Situation beigetragen hat , aus der heraus d ie Tat begangen 14 15 16 - 9 - wird. Das Fehlen solcher mildernde n Umstände berechtigt indes nicht , dies zu Lasten des Angeklagten zu berücksichtigen (vgl. Senat, Beschluss vom 17. A p- ril 2012 - 2 StR 73/12 , NStZ 2013, 46 ). Daher kann der Umstand, dass ein Täter "grundlos " gegen das Tatopfer vorgeht (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Mai 1993 - 4 StR 207/93 Rn. 6 juris ; Senat, Beschluss vom 11. Februar 1998 - 2 StR 668/97 Rn. 3 juris ) oder, dass geboten hat (vgl. BGH, Beschluss vom 27. April 2010 - 3 StR 106/10; Senat, Urteil vom 20. November 1992 - 2 StR 392/92) , grundsätzlich nicht strafschä r- fend berücksichtigt werden, weil damit lediglich das Fehlen von Umstände n b e- schrieben wird , die sich - wenn sie vorlägen - strafmildernd a uswirken könnten. Zwar darf d er Grundsatz, wonach das Fehlen eines Strafmilderung s- grunds keinen Strafschärfungsgrund darstellt, nicht dahin missverstanden we r- den, dass die Einbeziehung gegebener Tatsachen in die Abwägung der U m- stände, die für die Stra fzumessung von Bedeutung sind, stets dann rechtsfe h- lerhaft sei, wenn sie im Urteil in negativer Formulierung umschrieben sind. Die revisionsrichterliche Überprüfung der Strafzumessung hat sich vielmehr am sachlichen Gehalt der Ausführungen des Tatgerichts und nicht an dessen - möglicherweise missverständlichen oder sonst unzureichenden - Formulieru n- gen zu orientieren (BGH, Beschluss vom 10. April 1987 - GSSt 1/86, BGHSt 3 4 , 34 5 , 3 49 f. ; vgl. auch im Ergebnis: BGH, Urteil vom 21. Nov ember 1993 - 1 StR 384/9 3 Rn. 15 juris). Nur wenn die Strafe tatsächlich an bloß fiktiven Erwägu n- gen oder an einem nur hypothetischen Sachverhalt gemessen wird, der zu dem zu beurteilenden keinen Bezug hat, wird ein rechtlich fehlerhafter Maßstab an die Wertung des Verhaltens des Angeklagten angelegt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 1980 - 3 StR 176/80 , N StZ 1981, 60 mwN ; Beschluss vom 13. August 2013 - 4 StR 288/13 Rn. 7 juris ; Beschluss vom 24. Oktober 2012 - 4 StR 392/12, NStZ - RR 2013, 81, 82 ). 17 - 10 - Unter Zugrundelegung dieses rec htlichen Ausgangspunktes hat das im Ergebnis allein darauf abg e- stellt, dass der Angeklagte von der Tat hätte absehen können und müssen, weil r- . Dies stellt eine strafschärfende Verwertung des U m- stands dar, dass die Tat überhaupt rechtswidrig begangen wurde. c ) Bedenken begegnet im Übrig en die Erwägung des Landgerichts, der Angeklagte befinde sich zwar erstmals in Haft , diese Erfahrung habe ihn aber Es fehlt hier an einem sachlichen Zusammenhang zwischen dem grundsätzlich strafmildernden Umstand der Erstverbüßung und seiner weitgehenden Relativierung. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Strafkammer bei rechtsfe h- lerfreier Strafzumessung zu einer geringeren Strafe gelangt wäre. Fischer Krehl Eschelbach Ott Zeng 18 19 20
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