BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 120/12 vom 10. Oktober 2012 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen schweren Bandendiebstahls u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des General - bundesanwalts und der Beschwerdeführer am 10. Oktober 2012 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten A . und Ab . E . F . wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 24. Oktober 2011, mit Ausnahme der Verurteilung des Ang e- klagten A . E . F . im Fall II. 14 der Urteilsgründe, aufgehoben, auch soweit es den Mitangeklagten M . betrifft. 2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechts - mittel, an eine ande re Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten A . E . F . wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angekla g ten A . E . F . wegen schweren Bandendiebstahls in sechs Fä llen, wobei es in einem Fall beim Ve r- such blieb, sowie wegen Diebstahls in einem weiteren Fall, den Angeklagten Ab . E . F . wegen schweren Bandendiebstahls in elf Fällen, wobei es in 1 - 3 - drei Fällen beim Versuch blieb, zu Gesamtfreiheitsstrafen von vi er Jahren und sechs Monaten bzw. vier Jahren verurteilt. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision der Angeklagten hat mit der Sachrüge weitgehend Erfolg. Auf die § 35 BtMG betreffenden Verfahrensrügen kommt es nicht an. Die Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehung der abgeurteilten Diebstahlstaten hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Dies führt - auch s o- weit der nicht revidierende frühere Mitangeklagte M . betroffen ist (§ 357 StPO) - zur Aufhebung der Verur teilung in den Fällen II. 1 - 13; unberührt bleibt die Verurteilung des Angeklagten A . E . F . wegen Diebstahls im Fall II. 14 . 1. N ach den Feststellungen des Landgerichts sind die drei Angeklagten befreundet und wohnten seit Anfang Dez ember 2010 in der Wohnung des A n- geklagten A . E . F . zusammen. Zu diesem Zeitpunkt schlossen sie sich zu einer Gruppierung mit dem Ziel zusammen, gemeinsam in wechselnder Beteiligung Ein b ruchsdiebstähle zu begehen, um anschlie ßend erlangtes B a r- geld für sich zu behalten und anderes Diebesgut an Hehler weiterzuverkaufen. Vereinbarungsgemäß erhielten nur die Angeklagten, die auch tatsächlich an einer Tat beteiligt waren, einen Teil der Tatbeute. In Umsetzung dieser Ba n- denabrede begingen die insow eit geständigen Angeklagten in der Zeit vom 27. Dezember 2010 bis zum 20. Februar 2011 insgesamt 13 vollendete und versuchte Einbruchsdiebstähle, wobei lediglich in vier von 13 Fällen sämtliche Bandenmitglieder beteiligt waren. Die Strafkammer ist vom V orliegen einer Bandenabrede ausgegangen, da jeder der Angeklagten den mit den anderen Angeklagten übereinstimme n- den Willen gehabt habe, sich mit zwei anderen zusammen zu tun, um künftig 2 3 4 - 4 - für eine gewisse Dauer eine Mehrzahl von Einbruchsdiebstählen zu begeh en. Dabei sei es für die Annahme einer Bande unschädlich, wenn die Straftaten teilweise ohne vorherige Tatplanung spontan aus der Situation heraus bega n- gen würden, sofern in der Tätergruppe von vorherein die Übereinkunft bestehe, sich ergebende günstige Si tuationen auszunutzen (BGH NStZ 2009, 35, 36). Für das Vorliegen eines übereinstimmenden Willens, sich zusammen zu tun, um künftig für eine gewisse Dauer Diebstahlstaten zu begehen, sprächen hier indiziell die Anzahl der Täter, die Vielzahl der verübten Ta ten und ein beträch t- licher Tatzeitraum. Diese Krit erien sehe das Landgericht aufgrund der mitgetei l- ten Tatumstände gesamtschauend als erfüllt an. Die Angeklagten hätten z u- mindest konkludent vereinbart, ihr Ziel - die Erlangung von Geld - sowohl durch gepla nte Taten als auch bei jeder sich bietenden Gelegenheit zu erreichen, wobei ihnen zur Umsetzung dieses Ziels auch die Ausführung durch zwei von ihnen ausgereicht habe. So seien die Angeklagten arbeitsteilig und in wec h- selnder Beteiligung vorgegangen und se ien dementsprechend an dem jeweil i- gen erwirtschafteten Gewinn beteiligt worden. Dass jede an der Abrede beteili g- te Person an sämtlichen (Banden - )Taten teilnehmen solle (StV 2006, 574) oder dass alle Bandenmitglieder am Erlös sämtlicher Taten beteiligt seie n (NStZ 2006, 574), se i nicht erforderlich. Bei der Bandentat sei die Mitwirkung nur e i- nes anderen Bandenmitglieds ausreichend (vgl. Fischer, StGB, 58 . A ufl., § 244 Rn. 41). Wenn die Bandentat von zwei Bandenmitgliedern begangen werde und auf der Bandenabr ede beruhe, komme es auf die Kenntnis eines dritten, die Bande führenden Mitglieds nicht an (BGH NStZ 2006, 342). 2. Die Annahme bandenmäßiger Begehung hält mit der vom Landgericht gegebenen Begründung rechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Eine Ban de setzt in den Fällen der §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244a StGB den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich zur for t- 5 6 - 5 - gesetzt en Begehung einer Mehrzahl selb ständiger Dieb stähle verbunden h a- ben (BGHSt [GS] 46, 321, 325). Erforderlich ist eine - ausdrückliche o d er stil l- schweigende - Bandenabrede, bei der das einzelne Mitglied den Willen hat, sich mit mindestens zwei anderen Personen zur Begehung dieser Straftaten zusammenzutun (BGHSt 50, 160, 164). Es genügt hingegen nicht, wenn sich die Täter v on vornherein nur zu einer einzigen Tat verbinden und erst in der Folgezeit jeweils aus neuem Entschluss wiederum derartig e Taten begehen (BGH NStZ 2009, 35 , 36). Kennzeichnend für die Abgrenzung zur Mittäte r- schaft ist eine auf gewisse Dauer angelegte Verb indung mehrerer Täter zu künftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Nicht vorausgesetzt sind dagegen eine gegenseitige Verpflichtung zur Begehung bestimmter Delikte, die Bildung einer festen Organisation sowie ein "verbindlicher Gesamtwille" oder ein "Ha n- deln in einem übergeordneten Bandeninteresse" (vgl. BGHSt 46, 321, 325; BGH NStZ 2006, 574). Aus diesem Grund steht es der Annahme einer Ba n- denabrede auch nicht entgegen, dass nicht alle an der betreffenden Überei n- kunft beteiligten Personen an sämtlichen Banden taten teilnehmen sollen, die Abrede vielmehr dahin geht, zukünftig günstige Gelegenheit en in wechselnder Tatbeteiligung und spontan auszunutzen (BGH NStZ 2009, 35, 36; StV 2012, 669). Allerdings wird in diesen Fällen sorgfältig zu prüfen sein, ob die nachf o l- gende Diebstahlstat eines Bandenmitglieds unter Beteiligung eines anderen Bandenmitglieds als Bandentat zu qualifizieren ist (vgl. zuletzt BGH NStZ 2011, 637). Ob eine Bandenabrede anzunehmen ist, ist auf Grund einer Gesam t- würdigung zu entscheiden, di e die maßgeblichen für und gegen eine Bande n- abrede sprechenden Umstände in den Blick zu nehmen und gegeneinander abzuwägen hat. Dies gilt insbesondere für die Annahme einer stillschweige n- den Übereinkunft, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch - obwohl sie regelmäßig den Bandentaten vorausgeht - aus dem konkret fes t- 7 - 6 - stellbaren deliktischen Zusammenwirken mehreren Personen hergeleitet we r- den kann (BGHSt 50, 160, 162; st. Rspr.). Bleiben im Rahmen der hiernach erforderlichen Gesamtwürdigung we sentliche Indizien unberücksichtigt, wird für oder gegen eine Bandenabrede sprechenden Umständen fehlerhaft eine en t- sprechende Indizwirkung zu - oder aberkannt oder werden einzelne Indizien nur isoliert bewertet, ohne dass die erforderliche Gesamtwürdigung vorgenommen wird, erweist sich die Feststellung einer Bandentat als fehlerha f t (so schon S e- nat NStZ 2009, 35 f.). Der Bundesgerichtshof hat sich in einer Vielzahl von Entscheidungen mit einzelnen Umständen befasst, die bei der Wertung, ob eine Bande geg eben ist, von Bedeutung sein können. So sprechen das Verbergen von Einbruchswer k- zeug an einem jedem Beteiligten zugänglichen Ort wie auch das Bereithalten von Verstecken für eine zu erwartende Tatbeute (BGH NStZ 2006, 574) ebenso für eine getroffene Banden abrede wie ein gleichartiger Tatablauf oder arbeit s- teiliges Zusammenwirken (BGHR BtMG § 30 I Nr. 1 Bande 9). Gleichfalls kö n- nen die Anzahl der Täter, die Vielzahl der verübten Taten sowie ein beträchtl i- cher Tatzeitraum auf das Vorliegen einer Bandenstruktu r hindeuten (BGH NStZ 2006, 574 unter Hinweis auf BGHSt 50, 160, 162). Sind einzelne oder mehrere dieser Umstände gegeben, bedeutet dies aber noch nicht, dass damit ohne Weiteres vom Vorliegen einer Bandenabrede auszugehen ist. Erforderlich bleibt die Würd igung sämtlicher, auch der gegen eine Bandenübereinkunft sprechenden Umstände. Das können etwa sein: Der Umstand, dass sich die Bandenmitglieder nicht persönlich verabredet haben oder sich untereinander nicht kennen (vgl. BGHSt 50, 160, 164, 168; BGH wi stra 2010, 347); eine wechselnde Tatbeteil i- gung (vgl. BGH StV 2006, 639; StV 2012, 669); die Verteilung des Diebesguts nur an Tatbeteiligte (vgl. BGH NStZ 2006, 574); ebenso der Umstand, dass es 8 9 - 7 - sich bei einzelnen Taten um spontane T aten handelt (vgl. BGH NStZ 2009 , 35 , 36). Das Vorliegen solcher grundsätzlich gegen eine Bandenabrede spreche n- den Indizien schließt eine solche im Einzelfall nicht aus, führt aber zu dem E r- fordernis, sich bei der Feststellung ausdrücklich damit auseinander zu setzen und die Grü nde darzulegen, aus denen gleichwohl das Vorliegen einer Ba n- denabsprache angenommen wird. b) Die Erwägungen, mit denen das Landgericht die Annahme einer Ba n- denabrede begründet hat, lassen besorgen, dass diese Maßstäbe keine hinre i- chende Beachtung gefun den haben. aa) Die Strafkammer ist davon ausgegangen, dass sich die Angeklagten mit dem Ei nzug von Ab . E . F . und M . in der Wohnung des A . E . F . Anfang Dezember 2010 zu einer Gruppierung mit dem Zi el zusammengeschlossen haben, gemeinsam in wechselnder Tatbeteil i- gung Einbruchsdiebstähle zu begehen (UA S. 25). Worauf das Landgericht d a- bei seine Überzeugung gründet, läss t sich den Urteilsgründen allerdings nicht hinreichend entnehmen. Die Angeklagten h aben zwar die einzelnen Taten ei n- gestanden (UA S. 33); dafür, dass sie auch ausdrückliche Angaben zu einer bandenmäßigen Begehung gemacht haben, fehlen aber jegliche Hinweise. Diese wird vielmehr damit belegt, dass die Kammer im Rahmen der rechtlichen Würd igung von einer "zumindest konkludenten Vereinbarung" spricht (UA S. 38) und dies "gesamtschauend" auf die "Anzahl der Täter, die Vielzahl der verübten Taten und einen beträchtlichen Tatzeitraum" stützt. Auch soweit dies nach der Re chtsprechung des Bundesg erichtshofs grundsätzlich Umstände sind, die indiziell für das Vorliegen einer Bandenabrede sprechen und das Landgericht - rechtlich unangreifbar - von ihrem Vorliegen ausgeht, rechtfertigt dies im vorliegenden Fall auch unter weiterer Berücksichtigung des festgestel l- ten arbeitsteiligen Vorgehens die Anna hme einer Bandenabrede zum Zeit punkt 10 11 - 8 - Anfang Dezem b er 2010 nicht. Aus den genannten Umstände n , die sich säm t- lich auf das spätere deliktische Zusammenwirken der Angeklagten ab Ende Dezember 2010 beziehen, läs st sich kein Rückschluss dahin ziehen, diese hä t- ten sich bereits Anfang Dezember 2010 zur späteren Begehung von Straftaten zusammengetan. Auch ist der an anderer Stelle erwähnte Umstand, dass die Angeklagten seit Anfang Dezember zusammen wohnen, kein tragf ähiges Indiz für die Annahme, die Angeklagten hätten (schon) zu diesem Zeitpunkt verei n- bart , künftig Einbruchsdiebstähle zu begehen. bb) Die aus den vorgenannten Gründen nicht belegte Annahme der Strafkammer, die Angeklagten hätten bereits Anfang Dezem ber 2010 eine ko n- kludente Bandenabrede getroffen, würde der Verurteilung der Angeklagten w e- gen bandenmäßiger Begehung allerdings nicht entgegen stehen, wenn sich den Feststellungen des Landgerichts zumindest (noch) hinreichend zuverlässig entnehmen ließe, dass jedenfalls vor bzw. mit Begehung der ersten abgeurtei l- ten Bandentat am 27. Dezember 2 0 10 eine Bandenübereinkunft angenommen werden könnte. Aber auch dies kommt angesichts der - vom Landgericht nicht erörterten - Besonderheiten der Fallgestaltung nicht in Betracht. So ist die erste "Bandentat" am 27. Dezember 2010 lediglich von zwei Angeklagten, Ab . E . F . und M . , begangen worden; ein Rückschluss auf eine zuvor g e- troffene Bandenabrede zwischen drei Beteiligten lässt sich daraus nicht ziehen. Ob die weiteren Taten der Angeklagten a b dem 5. Januar 2011 und die sie prägenden Umstände diese tragen könnte n , erscheint immerhin fraglich. Denn es liegt keine ausdrückliche Tatvereinbarung vor, es fehlt eine allen Taten ve r- binden d e Logistik eben so wie eine vergleichbare Tatbegehung (kein gemei n- sames Tatwerkzeug, unterschiedliche Aufbruchsmethoden), lediglich in vier von 13 Fällen wurden alle drei Bandenmitglieder überhaupt gemeinsam tätig, im Übrigen wurde der Erlös aus den Taten lediglich zwisch en den handelnden T ä- tern aufgeteilt. Angesichts dieser Umstände wäre auch die Annahme in B e- 12 - 9 - tracht gekommen, es könnte sich jedenfalls bei den lediglich von zwei Tätern in wechselnder Beteiligung begangenen Taten um Einzeltaten handeln, die nicht von einer ansonsten getroffenen Bandenabrede erfasst wären. Es wäre de s- halb Sache des Tatrichters gewesen, sich im Rahmen der erforderlichen G e- samtwürdigung mit diesen gegen eine (umfassende) konkludente Bandenabr e- de sprechenden Umständen eingehend auseinander zuset zen. Diese wird im Übrigen nicht dadurch ersetzt, dass das Landgericht einzelne Aspekte aufgreift und etwa (zutreffend) darauf verweist, es sei für eine Bandenübereinkunft nicht erforderlich, dass alle Bandenmitglieder auch am Erlös beteiligt würden. Denn ein solcher (formaler) Hinweis greift zu kurz, wenn nicht zugleich in der Sache berücksichtigt wird, dass dies gleichwohl ein Umstand ist bzw. sein kann, der gegen eine bandenmäßige Begehung zu sprechen vermag. Werden aber diese Indizien nicht genauso wie die auf eine Bandenabrede hindeutenden Umstände in eine Gesamtwürdigung eingebracht, erweist sie sich - wie hier - als lücke n- haft und macht damit die Annahme bandenmäßiger Begehung rechtsfehlerhaft. 3. Dies führt zur Aufhebung der Schuldsprüche II. 1 - 1 3, in denen es zu einer Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehung der Diebstahlstaten g e- kommen ist, und erstreckt sich gemäß § 357 StPO auf den nicht revidierenden Angeklagten M . . Unberührt bleibt die Verurteilung des Angeklagten A . E . F . wegen Diebstahls im Fall II. 14. 4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass eine zwischen drei Personen getroffene Vereinbarung, "das Ziel - die Erlangung von Geld (durch Einbruchsdiebstähle) - durch geplante wie spontane Taten zu e r- reichen, wobei zur Umsetzung dieses Ziels auch die Ausführung von zwei von drei Tätern ausreichend sei" (vgl. UA S. 39), nicht in jedem Fall belegt, dass spätere, von lediglich zwei Tätern begangene Taten Ausdruck dieser Bande n- abrede sind. Dies gilt vor allem dann, wenn an der Abrede beteiligte dritte Pe r- 13 14 - 10 - sonen von solchen Taten nichts wissen, womöglich nie etwas erfahren und auch nicht an durch sie erlangten Vorteilen partizipieren. Ob in solchen Fällen die von nur zwei Beteiligten begangene Tat die spezifische Gefährlichkeit au f- weist, die sich aus der Bandenabrede ergibt und die der Strafgrund für die Qu a- lifikation ist, bedarf jeweils besonderer Prüfung. Sie kann etwa entfallen, wenn die Ausführung der Tat sich gegenüber anderen, mit Bandenbezug begangene Taten als untypisch darstellt, wenn das Fehlen der Einbeziehung oder nac h- trä g lichen Information Dritter der Bandenabrede widerspricht oder wenn die Tat ohne jede Nutzung von logistischen Vorbereitungen und Hilfsmitteln der Bande durchgeführt wird . Im Übri gen be d arf es für die Feststellung einer solchen Abrede einer sorgfältigen Gesamtwürdigung der tatsächlichen Umst ä nde insbesondere in Fällen einer nur konkludent getroffenen Vereinbarung, deren Feststellung auf das (nachfolgende) deliktische H andeln der beteiligten Personen gestützt wird (vgl. BGHSt 50, 160, 162). Allein aus dem Umstand, dass eine Reihe von Taten nur von zwei Mitgliedern einer Bande begangen worden sind, kann nicht g e- schlossen werden, eben dies se i von vornherein so "vereinbart " worden und Teil der Bandenabrede (vgl. BGH NStZ 2011, 637). Bandenabrede und Ba n- dentat sind zwei unterschiedliche und jeweils gesondert festzustellende Tatb e- st a ndsmerkmale; auch wenn im Einzelfall aus der Tat auf eine vorangehende Vereinbarung geschlosse n werden kann, ergibt sich zwischen beiden Merkm a- len keine Deckungsgleichheit. Der Tatrichter muss sich bei der Feststellung daher bewusst sein, dass Mittäterschaft ohne Bandenabrede auch bei Beteil i- gung von mehreren Personen möglich ist, ebenso als Einzel tat außerhalb einer (bestehenden) Bandenstruktur. Bei der Fes t stellung einer nur "konkludenten" Bandenabrede ist der Tatrichter oft darauf angewiesen, aus der späteren Begehung einzelner Taten 15 16 - 11 - und aus dem Gesamtzusammenhang der Delikte Rückschlüsse zu ziehen. Gibt es im Zusammenhang mit der Deliktsbegehung Umstände, die auf das Vorli e- gen einer "Einzeltat" hinweisen können, müssen diese zunächst in ihrem e i- genständigen Gewicht und im Zusammenwirken mit anderen Indizien gewürdigt werden und dürfen nicht v on vornherein als Bestätigung einer - unterstellten - Bandenabrede angesehen werden. Taten, deren konkrete Tatumstände, etwa die Begehung durch lediglich zwei Personen, an sich für eine "Einzeltat" und gegen ihre bandenmäßige Begehung sprechen, dürfen nich t, weil sie auch i n- nerhalb einer Bande begangen werden können, ohne Weiteres als eine solche Bandentat angesehen und ohne jeden Anhaltspunkt als Indiz für das Vorliegen einer dieser Taten einbeziehenden Bandenabrede gewertet werden. Fischer Schmitt K rehl Eschelbach Ott
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