ECLI:DE:BGH:2016:230316U2STR121.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES U RTEIL 2 StR 12 1 /1 5 vom 2 3. März 2016 in der Strafsache gegen wegen Totschlags - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 2 3. März 2016 , an der teilgenommen haben : Vorsitzen der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer , die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl, Dr. Eschelbach, Zeng, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel, Bundesanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreter in der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwältin in der Verhandlung, Rechtsanwalt in der Verhandlung und bei der Verkündung als Verteidiger der Angeklagten, Justizangestellte als Urkundsb eamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt : - 3 - Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Erfurt vom 20. November 2014 mit den Feststellungen aufgehoben . Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Koste n des Rechtsmittels, an eine andere als Schwu r- gericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwi e- sen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hatte die Angeklagte in einem ersten Urteil wegen To t- schlags durch Unterlassen zu einer Freiheitsst rafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Nachdem dieses Urteil du rch Beschluss des Senats vom 6. Dezember 2012 2 StR 170/12 (NStZ 2013, 340 f.) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verh andlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen wurde, hat das Landgericht die Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf Verfahrensrügen und 1 - 4 - die Sachbeschwerde gestützte Rev ision der Angeklagten. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. I. Nach den Feststellungen des Landgerichts tötete die Angeklagte ihren neugeborenen Sohn, indem sie ihn unmittelbar nach der von ihr alleine durc h- ge standenen Geburt nicht abt rocknete, ihn nur in ein Handtuch wickelte und im Übrigen unversorgt im Bett liegen ließ. Darauf verstarb der Säugling nach einer Überlebenszeit von sechs bis zwölf Stunden, wahrscheinlich aufgrund von U n- terkühlung. Nach der Geburt befand sich die Angekl agte in einer depressiven Epis o- de. Sie zeigte auch Eigenschaften einer emotional instabilen Persönlichkeit. Zudem lag eine akute Belastungssituation vor . Das Landgericht hat sie aus dem nach § 13 Abs. 2 und § 21 StGB noch zweifach gemäß § 49 Abs. 1 StGB g e- milderten Strafrahmen des § 213 StGB verurteilt. II. Die Revision der Angeklagten ist mit der Verfahrensrüge einer Verle t- zung der § 243 Abs. 4 Satz 2, § 273 Abs. 1a StPO begründet. 1. Dem liegt folgendes Prozessgeschehen zu Grunde: Nachdem der V erte idiger vor Beginn der Hauptverhandlung zweimal beim Vorsitzenden der Schwurgerichtskammer angefragt hatte, ob eine Ve r- ständigung in Betracht komme , worauf dieser ablehnend reagiert hatte , teilte der Vorsitzende zu Beginn der Hauptverhandlung mit , dass eine Verständigung nicht stattgefunden habe. In der neuen Beweisaufnahme zur Straffrage äußerte 2 3 4 5 6 - 5 - die gerichtliche Sachverständige , es komme auch die Annahme von Schuldu n- fähigkeit der Angeklagten zur Tatzeit in Betracht. Danach unterbrach das G e- richt um 15.10 Uh r die Hauptverhandlung. Auf Initiative des Vorsitzenden fand im Beratungszimmer ein Rechtsgespräch zwischen den Mitgliedern der Schwurgerichtskammer, dem Verteidiger und dem Staatsanwalt statt. Die Erö r- terungen bezog en sich auf das neue Sachverständigengut achten und betrafen die Frage , wie die Möglichkeit einer Schuldunfähigkeit der Angeklagten zur Ta t- zeit angesichts der R echtskraft des Schuldspruchs weiter zu prüfen sei. Insb e- sondere wurde die Frage besprochen , ob die in der ersten Hauptverhandlung vernomm ene Sachverständige erneut zu hören oder ein weiterer Sachverstä n- diger hinzuzuziehen sei. Argumente dazu wurden ausgetauscht. Der Verteidiger betonte , dass das Ziel der Verteidigung die Herbeiführung einer Freiheitsstrafe mit Strafaussetzung zur Bewährung sei. Der Sitzungsvertreter der Staatsa n- waltschaft lehnte ein solches Ergebnis ab. Hiernach beriet die Schwurgericht s- kammer in Abwesenheit der Verfahrensbeteiligten darüber, wie weiter verfahren werden sollte. In der ab 16.18 Uhr fortgesetzten Hauptverha ndlung wurde kein Hinweis auf Gegenstand und Verlauf des Rechtsgesprächs gegeben und protokolliert . 2. Die Revision beanstandet dies zu Recht. Es hat ein Rechtsgespräch zwischen den Mitgliedern der Schwurg e- richtskammer, dem Sitzungsvertreter der Staa tsanwaltschaft und dem Verteid i- ger stattgefunden, das den gesetzlichen Regelungen über Transparenz (§ 243 Abs. 4 Satz 2 StPO) und Dokumentation ( § 273 Abs. 1a StPO) unterliegt, die das Landgericht nicht beachtet hat. a) Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO te ilt der Vorsitzende nach Verlesung des Anklagesatzes mit, ob Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO stattg e- 7 8 9 10 - 6 - funden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung gewesen ist und wenn ja, deren wesentlichen Inhalt. Diese Mitteilungspflicht ist gemäß § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO weiter zu beachten, wenn Erörterungen erst nach Beginn der Hauptverhandlung stattgefunden haben. Diese Vorschrift will in Verbindung mit dem Protokollierungsauftrag des § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO die Transparenz und Dokum entation des mit verständigungsbezoge nen Erört e- rungen verbundenen Geschehens als Voraussetzung für dessen effektive Ko n- trolle wahren (vgl. BT - Drucks. 16/12310, S. 1, 9) . Gespräche außerhalb der Hauptverhandlung dürfen kein informelles und unkontrollierbare s Verfahren e r- öffnen ( vgl. Senat, Urteil vom 5. Juni 2014 2 StR 381/13, BGHSt 59, 252, 255). Mitteilungspflicht ig sind alle Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO . Dies sind außerhalb der Haupth andlung geführte Gespräche, welche die Möglichkeit einer Verstä ndigung zum Gegenstand haben oder zumindest als Vorbereitung einer Verständigung verstanden werden können . Möglich sind Gespräche, die ausschließlich der Organisation sowie der verfahrenstechnischen Durchführung der Hauptverhandlung dienen, etwa die Ab stimmung der Verhandlungstermine. Mangels eines Bezugs auf das Verfa h- rensergebnis sind solche Gespräche dem Regelungskonzept des Verständ i- gungsgesetzes vorgelagert und von ihm nicht betroffen ( vgl. Münc h- Komm/Arnoldi, StPO 2016, § 243 Rn. 49) . In Betracht k ommen andererseits Gespräche, die als Vorbereitung einer Verständigung verstanden werden kö n- nen und über deren wesentlichen Inhalt deshalb in der Hauptverhandlung zu informieren ist. Die Mitteilungspflicht greift ein, sobald bei außerhalb der Haup t- verhandl ung geführten Gesprächen ausdrücklich oder konkludent die Möglic h- keit und die Umstände einer Verständigung im Raum stehen. 11 12 - 7 - Im Zweifel ist in der Hauptverhandlung ein Hinweis zu erteilen und dieser zu protokollieren (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 201 3 2 BvR 2628, 2883/10, 2155/11, BVerfGE 131, 168, 216 f.). b) Nach d ies em Maßstab unterlag das Rechtsgespräch im Beratung s- zimmer den Regeln über Transparenz und Dokumentation. Schon aus der dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden der Strafkammer e rgibt sich, dass das Rechtsgespräch auf seinen Vorschlag außerhalb der Hauptverhandlung mit den Verfahrensbeteiligten geführt wurde , um zu erörtern, welche rechtlichen Probleme das Ergebnis des Gutachtens nach sich ziehen könnte. Weil die Sachverständige a usgeführt hatte, es habe möglicherweise zur Tatzeit sogar Schuldunfähigkeit der Angeklagten vorgelegen, sollte die Wirkung der Teilrechtskraft im Hinblick auf die bindenden Feststellungen zum Schul d- spruch mit den Verfahrensbeteiligten besprochen werden. Da zu wurden Arg u- mente ausgetauscht. Zuletzt wies der Verteidiger auf sein Prozessz iel hin, eine die Kammer lediglich ohne Kommentierung zur Kenntnis, nachdem der Si t- zungsvertreter (de r Staatsanwaltschaft) einer solchen ausdrücklich entgege n- Aus diesem Geschehensablauf ergibt sich, dass die Strafkammer die Verfahrensbeteiligten auf dem Weg der weiteren Entscheidungsfindung im Hi n- blick auf verfahrensbezogene Maßnahmen sowie ihr Prozessverhalten (vgl. § 257c Abs. 2 Satz 1 StPO) mitnehmen wollte. Das Rechtsgespräch betraf damit nicht lediglich Fragen, die ausschließlich der Organisation sowie der ve r- fahrenstechnischen Durchführung der Hauptverhandlung dien t en . Dass es zu einem Verständigungsvorschlag des Gerichts nicht gekommen ist, war mö g- licherweise der Tatsache geschuldet, dass der Verteidiger s eine Ergebnisvo r- 13 14 15 - 8 - stellung geäußert und der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft dieser s o- gleich widersprochen hatte. Ansatzpu nkte für eine Verständigung waren vorhanden . Zwar entfällt in einem Fall , in dem sich nach Rechtskraft des Schuldspruchs aufgrund weiterer Beweiserhebungen neue Anhaltspunkte für die Schuld un fähigkeit eines Ang e- klagten zur Tatzeit ergeben, nach der bisheri gen Rechtsprechung - entgegen einer in der Literatur verbreiteten Auffassung ( vgl. LR/Franke, StPO, 26. Aufl., § 353 Rn. 31; SK/Frisch, StPO, 4. Aufl., Vor §§ 296 ff. Rn. 296 mwN) - nicht die Bindung des neuen Tatg erichts an den rechtskräftigen Schuldspruc h und die zugehörigen Feststellungen (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 1955 4 StR 68/55, BGHSt 7, 283, 287 ) . Jedoch kann die Feststellung von Schuldunfähigkeit nach Teilrechtskraft des Schuldspruchs jedenfalls zur Folge haben, dass das erke n- nen de Gericht nu r noch die Mindeststrafe verhängen kann ( vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1958 5 StR 377/58, GA 1959, 305, 306; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl., § 53 Rn. 19 ; a.A. BGH, Anfrageb eschluss vom 12. Februar 1998 4 StR 521/97, StraFo 1998, 1 63, 164 ) . Demnach betrafen die Erörterungen der Strafkammer mit den Verfa h- rensbeteiligten eine umstrittene Frage von offensichtlich erheblicher Bedeutung für das Prozessergebnis . Die Führung des Rechtsgesprächs außerhalb der Hauptverhandlung auf Vorsch lag des Vorsitzenden der Strafkammer in unmi t- telbarem Anschluss an die überraschende Äußerung der Sachverständigen, dass die Angeklagte zur Tatzeit sogar schuldunfähig gewesen sein könne , weist darauf hin, dass hier über Einvernehmen mit den Verfahrensbetei ligten herg e- stellt werden sollte . Dass die se Gesprächsführung außerhalb der Hauptve r- handlung jedenfalls auch dahin verstanden werden konnte, zeigt die Tatsache , dass der Verteidiger im Hinblick auf die veränderte Verfahrenslage erneut auf sein Prozessz iel hingewiesen hat. 16 17 - 9 - D arin unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von demjenigen, den der 5. Strafsenat in seinem Beschluss vom 14. April 2015 5 StR 9/15 (StV 2016, 87, 88 f. mit Anm. Kudlich ) entschieden hat. Die Nichterteilung eines Hinweises auf die Gesprächsführung und den wesentlichen Inhalt sowie das Unterlassen seiner Protokollierung war hier rechtsfehlerhaft. 3. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Urteil auf d ies er Ve r- letzung der Regeln über Transparenz und Dokumentation beruht . Dies ist bei einer Verletzung der § 243 Abs. 4, § 273 Abs. 1a StPO, auch mit Blick auf die besondere Bedeutung dieser Vorschriften für die Öffentlichkeit in der Hauptverhandlung , regelmäßig der Fall (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 15. Januar 2015 2 Bv R 878/14, NJW 2015, 1235, 1236 f. und 2 BvR 2055/14, NStZ 2015, 172, 173 ; SSW/Franke, StPO § 243 Rn. 32 ). Dies gilt selbst dann, wenn eine Verständigung nicht zustande kommt ( BVerfG aaO, BVerfGE 133, 168, 223; Senat aaO, BGHSt 59, 252, 259) . Zwar hat d as Verständigungsgesetz davon abgesehen, einen Verstoß gegen Transparenz - und Dokumentationspflichten den absoluten Revision s- gründen gemäß § 338 StPO zuzuordnen. Jedoch berührt eine Verletzung di e- ser Regeln grundsätzlich die Verteidigungsposition eines Ang eklagten. Deshalb 18 19 20 21 - 10 - kann das Beruhen des Urteils auf einem solchen Verfahrensfehler nur au s- nahmsweise ausgeschlossen werden. Gründe für die Annahme eines Ausna h- me falls liegen hier - auch mit Blick auf die Bedeutung des konkreten Verfa h- rensfehlers (vgl. BVer fG aaO , NJW 2015, 1235, 1237) - nicht vor . Fischer Krehl Eschelbach Zeng RinBGH Dr. Bartel ist verhindert. Fischer
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