ECLI:DE:BGH:2018:070318U2STR127.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 127/17 vom 7. März 201 8 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs ha t in der Sitzung vom 7. März 201 8 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl , Zeng , Dr. Grube , Schmidt, Bundesanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreter in der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Wiesbaden vom 29. November 2016 a) im Sch uldspruch dahin klargestellt, dass der Angeklagte des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit vo r- sätz lichem unerlaubte m Besitz einer Schusswaffe und Mun i- tion, des unerlaubten Handel treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen sowie des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen , in a l- len Fällen jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln, schuldig ist, b) im Ausspr uch über die Anordnung von Wertersatzverfall au f- gehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 3. Die weitergeh ende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen - 4 - Gründe: Das Landgericht hatte den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlau b- tem Besitz einer Schusswaffe und Munition unter Einbe ziehung weiterer Strafen aus einer anderen Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und fünf Monaten verurteilt und Nebenentscheidungen getroffen. Nach Aufh e- bung dieser Entscheidung durch de n Senat mit Beschluss vom 29. Juni 2016 hat das Landgericht den Angeklagten nunmehr wegen bewaffneten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, tateinheitlich dazu wegen vorsätzlichen unerlaubten Besitzes einer Schusswaffe sowie Mun i- tion, sowie wegen weiteren zwei Fäl len des unerlaubten Handeltreibens mit B e- täubungsmitteln in nicht geringer Menge, in all diesen Fällen jeweils in Tatei n- heit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie sechs Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, wiederum j e- weils in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln unter Einb e- ziehung weiterer Strafen aus anderen Verurteilungen zu einer Gesamtfreiheit s- strafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es eine Ei n- ziehungs - , eine Verfalls - und eine Anrechnungsentscheidung hinsichtlich e r- brachter Arbeitsleistungen getroffen sowie wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung vier Monate der Gesamtstrafe als vollstreckt erklärt. Seine auf die Rüge der Verletzung formellen un d materiellen Rechts gestützte Revision hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde der in wirtschaftl i- chen Schwierigkeiten steckende Angeklagte, der Schulden min destens in Höhe von 5.000 Wochen mit Betäubungsmitteln beliefert, wobei von vornherein der überwi e- 1 2 - 5 - gende Teil zum Weiterverkauf und eine Teilmenge zum Eigenverbrauch b e- stimmt war. In der Zeit b is Dezember 2010 erhielt der Angeklagte bei sechs Li e- ferungen ca. 10 - 20 Gramm , von Dezember 2010 bis Juli 2011 in drei Lieferu n- gen jeweils 50 Gramm sowie in zwei Fällen im Juli 2011 und Dezember 2011 jeweils 200 Gramm Kokainzubereitung. Hintergrund der Ges chäfte war ein dem Angeklagten gewährter Kredit des Betäubungsmittelverkäufers, mit dem der Angeklagte u.a. offene Unterhaltsverbindlichkeiten, Mietschulden und Versich e- rungskosten beglich und den er in monatlichen, über die Betäubungsmittelve r- käufe zu fin anzierenden Raten von 500 Von den insgesamt gelieferten 610 Gramm Kokain veräußerte der Ang e- klagte 430 Gramm in Kleinmengen zwischen einem und fünf Gramm und ko n- sumierte 30 Gramm selbst; der Rest wurde im Dezember 2011 in seiner W o h- nung sichergestellt. Die gesamte Wirkstoffmenge betrug 182,39 Gramm Cocainhydrochlorid, was dem 36,4fachen der nicht geringen Menge entspricht. Ab Anfang 2011 war der Angeklagte im Besitz einer ungeladenen Schusswaffe, die er in seiner Wohnung in der Nä he der gelagerten Betäubungsmittel aufb e- wahrte, wo auch die Verkäufe an die Abnehmer stattfanden. Eine dazu passe n- de Patrone bewahrte der Angeklagte unweit der Pistole in einem verschloss e- nen Tresor auf. Bei der Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten wur den neben der Kokainzubereitung und der Waffe mit der Munition u.a. Bargeld von ca. 2.630 u- fen stammten, außerdem 18,98 Gramm Cannabisharz, 11,32 Gramm Marihu a- na, eine Digitalwaage und eine Bei ßzange. 2. Die Revision des Angeklagten führt zu einer Klarstellung des Schul d- spruchs und zur Aufhebung der Entscheidung über die Anordnung von Werte r- satzverfall; im Übrigen bleibt ihr der Erfolg versagt. Zu einer Abänderung der Einziehungsentscheidung, die auch Gegenstände erfasst, auf deren Herausg a- 3 4 - 6 - be der Angeklagte wirksam verzichtet hat, und insoweit nur deklaratorischer Natur ist, sieht sich der Senat nicht veranlasst (vgl. BayObLG NStZ - RR 1997, 51). a) Die Verfahrensrügen greifen aus de n vom Gene ralbundesanwalt in seiner Zuschrift aufgeführten Erwägungen nicht durch. b) Der Schuldspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand, insbesondere ist auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen die Verurte i- lung wegen bewaffneten Handeltr eibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht zu beanstanden. Der Klarstellung bedarf freilich die im verkünd e- e- weils in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubun gsmitteln in nicht g e- Wie das Landgericht in den Urteilsgründen selbst aus ge führt hat , handelt es sich bei der Verurteilung wegen unerlaubten Erwerbs von B e- täubungsmitteln um einen bloßen Schreibfehler, der den Senat zu einer Anpassung des Schuldspruchs veranlasst. c) Der Strafausspruch hält insgesamt rechtlicher Nachprüfung n och stand. aa) Die Strafrahmenwahl in den Fälle n 1 und 6 begegnet keinen rechtl i- che n Bedenken . Das Landgericht ist ohne Rechtsfehler vom Vor liegen des R e- gelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit im Sinne von § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG ausgegangen, war sich bewusst, dass alle i n die Verwirklichung des Regelbe i- spiels noch nicht die Annahme des besonders schweren Falles und des hierfür vorgesehenen Str afrahmens rechtfertigt und hat mit tragfähigen Erwägungen die Anwendung des Normalstrafrahmens nach § 2 9 Abs. 1 BtMG ausgeschlo s- sen. Der Umstand, dass das gewerbsmäßige Handeln über einen längeren Zeitraum erfolgt ist, durfte die Strafkammer als gegen den Angeklagten spr e- 5 6 7 8 - 7 - chenden Umstand in seine Würdigung ohne Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB einbeziehen. Dies gilt auch, soweit das Landgericht zu Lasten des Angeklagten eingestellt hat, es läge ein typischer Fall von Gewerbsmäßigkeit vor. Diese Erwägung läss t nicht besorgen, die Strafkammer habe die Gewerbsmäßigkeit als solche im Rahmen der Prüfung eines möglichen Entfallens der Indizwirkung rechtsfehler haft berücksichtigt (vgl. Senat, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Gewerb s- mäßigkeit 1). Im Übrigen lässt sich dem Gesam tzusammenhang der Urteil s- gründe n och hinreichend deutlich entnehmen, dass das Landgericht d ie unmittelbar nach der Begründung de s zur Anwendung gebrachten Strafra h- men s im Zusammenhang mit der konkreten Strafzumessung aufgezeigten Strafmilderungsgründe auch bei der Prüfung des § 29 Abs. 3 BtMG im Blick gehabt hat. Auch die konkrete Strafzumessung in den Fällen 1 bis 6 weist keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf . Die Erwägung des Landgerichts, der Angeklagte sei erhebli ch erscheint nicht ohne Weiteres bedenkenfrei , weil der Angeklagte vor den jetzt abge urteilten Taten lediglich zu Geldstrafe n verurteilt war; der Senat entnimmt der sprachlich ver unglückten Formulierung der Strafkammer insoweit jedoch den i nsoweit nicht zu beanstandenden Hinweis auf zahlreiche strafrechtlich ge ahndete Verstöße, die jeweils zu Geldstrafen geführt haben. bb ) Auch die Strafen in den Fällen 7 und 8 begegnen keinen durchgre i- fenden rechtlichen Bedenken. Bei der Strafrahmenwa hl hat das Landgericht zu Lasten des Angeklagten eingestellt, dass der Grenzwert zur nicht geringen Menge jeweils knapp um das Dreifache überschritten worden sei. Dies ist rech t- lich nicht zu beanstanden. 9 10 - 8 - Beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nic ht geringer Menge darf nur die Tatbegehung mit einer bei der Strafzumessung berücksichtigt werden; jedoch kann das Maß der Übe r- schreitung des Grenzwerts in die Strafzumessung einfließen, soweit es sich nicht l ediglich um eine Überschreitung in einem Bagatellbereich handelt (vgl. Senat, Urteil vom 15. März 2017 2 StR 294/16, NJW 2017, 2776, 2777 mit Danach ist die Berücksichtigung der Überschreitung der nicht geringen Menge um das Dreifache rechtlichen Bedenken nicht ausgesetzt (so schon Senat, Urteil vom 16. November 2017 2 StR 74/17). d ) Die Entscheidung des Landgerichts, hinsichtlich eines Betrags von 20.069,35 dagegen rechtlicher Nachpr ü- fung nicht stand. Zu Recht ist das Landgericht zwar davon ausgegangen, dass abgesehen von dem sichergestellten, für verfallen erklärten Geldbetrag das Erlangte im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden ist. Die daraufhin nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB a.F. zu treffende Ermessensentscheidung aber weist Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Der Tatrichter kann bei seiner Billigkeitsentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB a.F. neben den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Be troffenen insbesondere berücksichtigen, aus welchem Grunde das E r- langte bzw. dessen Wert nicht mehr im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist. Hierbei ist maßgebend, ob und inwieweit es unter Berücksichtigung der U m- stände des Einzelfalles unangemessen ersc heint, den Verfall anzuordnen (BGH NStZ - Verwendung für Luxus und zum Vergnügen kann dabei gegen die Anwendung der Härtevorschrift sprechen (vgl. BGHSt 30, 314, 317); ihr Verbrauchen in e i- 11 12 13 14 - 9 - ner Notlage für den Lebensunterhalt kann hingegen als Argument für eine en t- sprechende Ermessensentscheidung herangezogen werden (vgl. BGHSt 38, 23, 25). Daran gemessen begegnet es zwar keinen Bedenken, dass der Tatric h- ter hinsichtlich der Beträge, die der Angeklagte für Feiern und private Vergn ü- gungen aufgewendet hat, von einer Verfallsanordnung nicht abgesehen hat. Zu kurz greift aber die weitere Begründung für den darüber hinausgehenden We r- tersatzverfall, der Angeklagte habe mit dem Erlangten (teilwei se) seine Schu l- den getilgt, diese jedenfalls nicht für die notwendige Lebensführung ausgeg e- ben. Die Möglichkeit, nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB a.F. von einer Verfallsa n- ordnung abzusehen, beschränkt sich nicht auf Entreicherungen, die durch Au f- wendungen für die notwendige Lebensführung getätigt worden sind. Sie kommt grundsätzlich auch in Betracht, wenn Mittel zur Schuldentilgung eingesetzt wo r- den sind. Dabei kann eine Rolle spielen, welcher Art diese Verbindlichkeiten war (vgl. BGHSt 38, 23, 25) . Das Landge richt hätte sich deshalb mit dem U m- stand auseinander setzen müssen, dass der Angeklagte mit den aus den Rauschgiftgeschäften erlangten Einnahmen nicht z. B. Vermögen bildete oder Konsumgüter erwarb , sondern in einer bedrängten finanziellen Situation Ve r- bin dlichkeite n von Versicherungen bediente, offenen Unterhaltsverpflichtungen nachkam und Mietschulden beglich, insoweit also auch Ausgaben tätigte, die der notwendigen Lebensführung dienten. Dass die Zahlungen sich insoweit auf bereits bestehende Verpflichtungen richt eten, ändert an dieser Beurteilung nichts. Soweit das Landgericht darüber hinaus das Entfallen des Wertersatzve r- falls nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB a . F . abgelehnt hat, fehlt es dafür an einer tragfähigen Begründung. Sie war auch nicht im zugrunde liege nden Fall en t- behrlich, weil angesichts der vom Landgericht getroffenen Feststellungen zur 15 16 - 10 - persönlichen Situation des Angeklagten Anlass bestand , sich mit dem Vorliegen einer unbilligen Härte konkret auseinander zu setzen. Da der Senat nicht ausschlie ß en kann, dass der Tatrichter bei rechtsfe h- lerfreier Würdigung jedenfalls teilweise von der Anordnung von Wertersatzve r- fall abgesehen hätte, hebt er die Anordnung über den Wertersatzverfall zur neuen Prüfung durch den Tatrichter auf. Der Aufhebung von Fest stellungen bedarf es insoweit nicht, da es sich um bloße Wertungsfehler handelt. Schäfer Krehl Zeng Grube Schmidt 17
Full & Egal Universal Law Academy