ECLI:DE:BGH:2018:080518B2STR130.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 130/18 vom 8. Mai 201 8 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts , zu Ziff. 1. Buchst. a und c sowie Ziff. 3. auf dessen Antrag, und nach Anhörung des Besch werdeführers am 8. Mai 201 8 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 , § 354 Abs. 1 analog StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Lim burg an der Lahn vom 18. Dezember 2017 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Hande l- treib en mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie des unerlaubten Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge und des unerlau b- ten Besitzes eines Schlagrings schuldig ist, b) im Ausspruch über die Einzelfreiheitsstrafe im Fall II.2.2 der Urteilsgründe und der Gesamtfreiheitsstrafe aufg e- hoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten, c) im Ausspruch über den Vorwegvollzug aufgehoben; dieser entfällt. 2. Im Umfang der Aufhebung zu Ziff. 1 Buchst. b wird die S a- che z u neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - 3 - 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Han deltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlau b- tem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, unerlaubten Ha n- de l treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, unerlaubten Besi t- zes von Betäubungsmitte ln in nicht geringer Menge und unerlaubten Besitzes eines Schlagrings zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es die Unterbringung des Angeklagten in e i- ner Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass d rei Monate der G e- Vollziehung der Maßregel zu vollstrecken sind. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Schuld - und Strafausspruch im Fall II.2. der Urteilsgründe haben ke i- nen Bestand. a) Hierzu hat das Landgericht festgestellt, d ass der Angeklagte von Ende Juli bis zum 29. August 2016 für den gesondert verfolgten S . 10 kg Haschisch, 2 kg Marihuana und 35 g Kokain aufbewahrte, die dieser zum g e- winnbringenden Weiterverkauf verwenden wollte. Als Gegenleistung für die Aufb ewahrung dieser Betäubungsmittel und seine Mitwirkung beim Verpacken von Verkaufsportionen wurde dem Angeklagten von S . gestattet, soviel 1 2 3 - 4 - Marihuana für seinen eigenen Konsum zu entnehmen, wie er wollte. Tatsäc h- lich konsumierte der Angeklagte in der Fo lgezeit täglich 3 bis 4 g Marihuana aus diesem Vorrat. Außerdem übergab S . ihm zwei Flaschen Parfüm und mehrere Flaschen Asthma - Spray. b) Das Landgericht hat angenommen, der Angeklagte habe sich durch die Aufbewahrung der Betäubungsmittel als Mittäter des tateinheitlich begang e- nen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge strafbar gemacht. Er habe einen erheblichen Tatbeitrag zum Handeltreiben g e- leistet, weil S . ohne seine Mitwirkung nicht mehr auf die Betäu - bungsmittel habe zugreifen können. Außerdem habe er eigennützig gehandelt, um Marihuana für seinen Eigenkonsum zu erhalten. c) Die Annahme von Mittäterschaft des Angeklagten beim tateinheitlich begangenen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmi tteln in nicht geringer Menge ist rechtsfehlerhaft. aa) Das Aufbewahren von Rauschgift für einen Dritten, das zur gewin n- bringenden Veräußerung bestimmt ist, kann zwar im Einzelfall ein Tatbeitrag sein, der die Annahme von Mittäterschaft beim Handeltreibe n rechtfertigt. Ob es sich so verhält, bestimmt sich aber nach den allgemeinen Grundsätzen für die Abgrenzung der Beteiligungsformen gemäß § 25 Abs. 2 oder § 27 StGB. Die Feststellung, dass der Angeklagte eigennützig handelte, reicht, wie das Landgerich t erkannt hat, nicht aus, um täterschaftliches Handeltreiben zu begründen. Für die Wertung seines Tatbeitrags als Beihilfe spricht, dass sich die Mitwirkung des Angeklagten an dem Umsatzgeschäft in der Aufbewahrung der Betäubungsmittel und einer Hilfe beim Verpacken von Verkaufsportionen erschöpfte. Derartige Hilfstätigkeiten können zwar im Einzelfall für die Annahme von Mittäterschaft genügen. Hier ist jedoch zu bedenken, dass der Angeklagte 4 5 6 7 - 5 - weder mit der Beschaffung der Betäubungsmittel noch, von seiner M itwirkung beim Verpacken der Verkaufsportionen abgesehen, mit den Verkaufsgeschä f- ten zu tun hatte. Angesichts dessen hat der Umstand, dass er kleine Mengen Marihuana zum Eigenkonsum aus dem großen Betäubungsmittelvorrat en t- nehmen durfte und Parfüm sowie As thma - S pray von S . erhielt, keine ausschlaggebende Bedeutung. Dies rechtfertigt nicht die Wertung des Tatbe i- trags des Angeklagten als Mittäterschaft. Nichts anderes gilt für die Festste l- lung, dass S . nur mit Hilfe des Angeklagten Zugr iff auf den Betäu - bungsmittelvorrat nehmen konnte (vgl. Senat, Beschluss vom 4. Juni 2003 2 StR 139/03, NStZ - RR 2003, 309 f.). bb) Der Senat ändert den Schuldspruch insoweit in Beihilfe zum une r- laubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht ger inger Menge in Tatei n- heit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Dient der Besitz an den Betäubungsmitteln der gewinnbringenden We i- terveräußerung, tritt die Strafbarkeit wegen Besitzes hinter das täterschaftlich begangene Handeltreibe n zurück, während zwischen Beihilfe zum Handeltre i- ben mit Betäubungsmitteln und Besitz Tateinheit besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Februar 2017 4 StR 580/16, StraFo 2017, 128 f. mwN). § 265 Abs. 1 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht e ntg e- gen, weil der geständige Angeklagte sich nicht anders als geschehen hätte ve r- teidigen können. d) Die Änderung des Schuldspruchs gebietet eine Aufhebung des Au s- spruchs über die Einzelfreiheitsstrafe zu Fall II.2.2 der Urteilsgründe. 8 9 10 11 - 6 - Der Senat ka nn nicht ausschließen, dass der Tatrichter ohne den We r- tungsfehler zu einer geringeren Einzelstrafe gelangt wäre, auch wenn der Stra f- rahmen wegen des tateinheitlich begangenen unerlaubten Besitzes von Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a A bs. 1 Nr. 2 BtMG unverä n- dert bleibt. Dem Senat ist es aufgrund der Schuldspruchänderung verwehrt, selbst festzustellen, dass die Einzelfreiheitsstrafe angemessen ist. Deshalb ist die Zurückverweisung der Sache zur neuen Entscheidung über die Bemessung dies er Einzelstrafe und zur Bildung einer neuen Gesamtfreiheitsstrafe geboten. Die zugehörigen Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen worden und können aufrecht erhalten bleiben. 2. Die Anordnung des Vorwegvollzugs eines Teils der Freiheitsstra fe vor der Maßregel hat keinen Bestand, weil sich der mögliche Vorwegvollzug durch die vom Angeklagten erlittene Untersuchungshaft, die drei Monate überschre i- tet, erledigt hat. Schäfer Appl Eschelbach Bartel Schmidt 12 13 14
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