BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 142/08 vom 13. Juni 2008 in der Strafsache gegen wegen Untreue u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung des Beschwerdef374hrers am 13. Juni 2008 gem344337 247247 206 a Abs. 1, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Marburg vom 20. November 2007 a) aufgehoben im Fall 5 der Urteilsgr374nde (Ziffer 2 der Anklage vom 18. Juni 2007 - 4 Js 5751/07); insoweit wird das Verfah-ren eingestellt, b) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte der Untreue in drei F344llen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenf344lschung, der falschen uneidlichen Aussage sowie der Urkundenf344lschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug, Amtsanma337ung und Missbrauch von Berufsbezeichnungen schuldig ist, c) im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe mit der Ma337gabe auf-gehoben, dass eine nachtr344gliche gerichtliche Entscheidung 374ber die Gesamtstrafe nach den 247247 460, 462 StPO zu treffen ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Die Entscheidung 374ber die Kosten des Rechtsmittels bleibt dem f374r das Nachverfahren nach 247247 460, 462 StPO zust344ndigen Ge-richt vorbehalten. - 3 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in vier F344llen, da-von in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenf344lschung, wegen falscher uneidli-cher Aussage sowie wegen Urkundenf344lschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug, Amtsanma337ung und Missbrauch von Berufsbezeichnungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Das Rechtsmittel des Ange-klagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im 334brigen ist es aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Gr374n-den im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO offensichtlich unbegr374ndet. 1 Die Verurteilung wegen Untreue im Fall 5 der Urteilsgr374nde zu einer Ein-zelstrafe von einem Jahr hat keinen Bestand. Insoweit fehlt es an der Verfah-rensvoraussetzung eines rechtswirksamen Er366ffnungsbeschlusses. Wegen die-ses Tatvorwurfs hat die Staatsanwaltschaft Marburg am 18. Juni 2007 geson-dert Anklage erhoben. Die gro337e Strafkammer hat 374ber die Er366ffnung des Hauptverfahrens und die Zulassung dieser Anklage nicht in der gesetzlich vor-geschriebenen Besetzung mit drei Berufsrichtern unter Ausschluss der Sch366f-fen entschieden (vgl. BGHSt 50, 267, 269 m.w.N.), da die Beschlussfassung w344hrend der Hauptverhandlung in der gem344337 247 76 Abs. 2 Satz 1 GVG reduzier-ten Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Sch366ffen erfolgte. In dieser Be-setzung war die Strafkammer jedoch nicht zur Entscheidung 374ber die Er366ffnung des Hauptverfahrens berufen (vgl. BGHSt aaO; NStZ-RR 2007, 317 f.). Damit besteht ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis, das zur Auf-hebung des Urteils im Fall 5 und zur Einstellung des Verfahrens f374hrt (247 206 a Abs. 1 StPO). Deshalb entf344llt die f374r diese Untreuehandlung verh344ngte Einzel-freiheitsstrafe von einem Jahr. Der Wegfall dieser Einzelstrafe zieht auch die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Diese erfolgt mit der Ma337gabe, dass die nunmehr nur noch gebotene Entscheidung 374ber die Gesamtstrafe durch 2 - 4 - Beschluss gem344337 247247 460, 462 StPO zu erfolgen hat, 247 354 Abs. 1 b Satz 1 StPO. Die der Bildung der Gesamtstrafe zugrunde liegenden tats344chlichen Feststellungen werden hiervon nicht ber374hrt, sie k366nnen bestehen bleiben. Zu den erhobenen Verfahrensr374gen bemerkt der Senat erg344nzend: 3 Mit der R374ge 4 beanstandet der Beschwerdef374hrer zu Recht die fehler-hafte Ablehnung eines Beweisantrags. Er macht zutreffend geltend, das Land-gericht habe den Antrag, mehrere Schreiben an eine Mandantin - darunter zwei vom 12. Januar 2006 - zum Beweis der Tatsache zu verlesen, dass nicht der Angeklagte, sondern der Zeuge M. sie verfasst habe, abgelehnt, da dieser Umstand als erwiesen anzusehen sei. Im Urteil sei die Kammer im Widerspruch hierzu jedoch davon ausgegangen, nicht der Zeuge M. , sondern der Ange-klagte sei der Urheber s344mtlicher seit dem 11. Juni 2004 verfassten Schreiben gewesen. Diese Behandlung des Beweisantrags ist, wie die Revision insoweit zutreffend ausf374hrt, fehlerhaft. Denn das Landgericht hat sich im Urteil in Wi-derspruch zu der als erwiesen behandelten Beweisbehauptung gesetzt und damit gegen die aus der Ablehnung des Beweisantrags folgende Bindung ver-sto337en (vgl. BGH, NStZ 1989, 83). Der Senat kann allerdings ausschlie337en, dass das Urteil auf diesem Rechtsfehler beruht. Das Landgericht hat die Verur-teilung des Angeklagten wegen Untreue in dem hier in Rede stehenden Fall ma337geblich darauf gest374tzt, dass er 374ber einen ihm zugeleiteten EDV-Ausdruck genaue Kenntnis von einem an die Mandantin weiterzuleitenden Zahlungsein-gang hatte. Obwohl der Angeklagte, wie das Landgericht im 334brigen rechtsfeh-lerfrei festgestellt hat, als faktischer Gesch344ftsf374hrer der Rechtsanwalts-GmbH der Mandantin gegen374ber zur Weiterleitung des Geldes verpflichtet und hin-sichtlich der Konten der GmbH verf374gungsberechtigt war, enthielt er ihr den Betrag vor und verwendete ihn f374r andere Zwecke. Auf die Frage, wer Urheber 4 - 5 - der in dem Beweisantrag bezeichneten Schreiben an die Mandantin war, kam es in diesem Zusammenhang daher ersichtlich nicht an. Mit der R374ge 38 beanstandet der Beschwerdef374hrer eine Verletzung der Grunds344tze des fairen Verfahrens. Der Vorsitzende Richter habe bei der Inau-genscheinnahme eines angeblich von dem Angeklagten unterzeichneten Schreibens auf den Einwand des Angeklagten, es handele sich nicht um seine Unterschrift, ge344u337ert, dies sei ihm auch schon aufgefallen. Gleichwohl habe das Landgericht im Urteil festgestellt, der Angeklagte habe das Schreiben un-terzeichnet. Durch die 304u337erung des Vorsitzenden sei er get344uscht und von der Stellung von Beweisantr344gen abgehalten worden. Der Senat braucht hier nicht zu entscheiden, ob die Verfahrensr374ge 374berhaupt zul344ssig erhoben ist, da der Angeklagte weder eine Kopie der Urkunde, auf der die Unterschrift enthalten ist, beigef374gt noch dargelegt hat, welche Beweisantr344ge er gegebenenfalls gestellt h344tte. Die R374ge ist jedenfalls unbegr374ndet. Denn der Senat kann sicher aus-schlie337en, dass das Urteil auf der Frage der Unterzeichnung des Schreibens beruht. Denn bei diesem handelt es sich nur um ein untergeordnetes Indiz f374r die Stellung des Angeklagten als faktischer Gesch344ftsf374hrer der D. & Kol-legen Rechtsanwaltsgesellschaft mbH. Das Landgericht hat seine 334berzeugung von der Position des Angeklagten in der Gesellschaft auf eine Vielzahl von Be-weisen, insbesondere die Bekundungen der f374r die Gesellschaft t344tigen Mitar-beiter, gest374tzt. Dem in Rede stehenden Schreiben hat das Landgericht hierbei nur insoweit einen Beweiswert beigemessen, als es die - ohnehin als glaubhaft angesehene - Aussage des Zeugen B. zus344tzlich bekr344ftigte. 5 - 6 - Der Antrag des Angeklagten, die der Untersuchungshaft zugrunde lie-genden Haftentscheidungen aufzuheben, wird abgelehnt, da die Voraussetzun-gen des 247 126 Abs. 3 StPO nicht vorliegen. 6 Rissing-van Saan Rothfu337 Roggenbuck Appl Schmitt
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