2 StR 148/15 - 2. Strafsenat

ECLI:DE:BGH:2016:130116U2STR148.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 148/15 vom 13. Januar 2016 in der Strafsache gegen wegen Bestechlichkeit u.a. Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c Ein in einem öffentlich - rechtlichen Anstellungsverhältnis stehender Schulsekretär, der nach der internen Aufgabenverteilung allein für das Bestell - und Zahlwesen einer Schule zuständig ist, ist auch dann Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB, wenn er nicht nach außen als Entscheidungsträger auftritt, sondern nur faktisch die Entscheidung darüber trifft, welche Bestellungen realisiert, welche Zulieferer beauftragt und dass Zahlungen angewiesen werden. BGH, Urteil vom 13. Januar 2016 - 2 StR 148/15 - LG Frankfurt am Main - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Januar 2016 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Esch e lbach , die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Ott , der Richter am Bundesgerichtshof Zeng , die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justiz hauptsekretärin in der Verh andlung, Justizangestellte bei der Verkündung als Urkundsbeamtin nen der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision de s Angeklagten gegen das Urteil des Landg e- richts Frankfurt am Main vom 17. November 2014 wird a) das Verfahre n eingestellt, soweit der Angeklagte in den Fä l- len I I. 1 . a . Nr. 1 bis 4 der Urteilsgründe wegen Diebstahls in vier Fällen verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Au s- lagen des Angeklagten der Staa tskasse zur Last; b) das vorgenannte Urteil im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Bestechlichkeit in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit zweifachem Betrug, in einem weiteren Fall in Tateinheit mit dreifachem Betrug und in einem weiteren Fall in Tateinheit mit achtfachem Betrug, wegen Diebstahls in 73 Fällen sowie wegen Betrugs in fünf Fällen verurteilt ist. 2. Die weitergehende Revision wird mit der Maßgabe verworfen, dass der Angeklagte verurteilt ist a) im Fall II.1.a . N r. 20 der Urteilsgründe zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten; die weitere als Einzelstrafe verhängte Freiheitsstrafe von sieben Monaten entfällt, b) im Fall II.1.e . Nr. 141 der Urteilsgründe zu einer Freiheitsstr a- fe von sieben Monaten, c) im Fall II. 1.e. Nr. 141 der Urteilsgründe zu einer Freiheitsstr a- fe von acht Monaten. - 4 - 3. Der Beschwerdeführer hat die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit in drei Fä l- len, davon in einem Fall in Tateinheit mit zweifache m B etrug, in einem weiteren Fall in Tateinheit mit dreifachem Betrug und in einem weiteren Fall in Tateinheit mit achtfachem Betrug, wegen Diebstahls in 77 Fällen sowie wegen B etrugs in fünf F ällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte und wir k- sam auf die Verurteilung wegen Diebstahls in vier Fällen (II.1.a. Nr. 1 bis 4 der Urteilsgründe) und wegen Beste chlichkeit in drei Fällen (II.1.c. Nr. 76, 88 und 103 der Urteilsgründe) sowie auf den Einzelstrafausspruch im Fall II.1.a. Nr. 20 der Urteilsgründe von sieben Monaten und auf den Gesamtstrafenausspruch beschränkte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 2 - 5 - I. Nach den Feststellungen war der Angeklagte seit März 2002 als Ang e- stellter des Stadtschulamts der Stadt F . der L . Schule (L . ) in F . als Schulsekretär zuge wies en. Bei der L . handelt es sich um eine weiterführende berufliche Schule in Träge r- schaft der Stadt F . . Der Angeklagte war nach der i nternen Au f- gabenverteilung allein für das Bestell - und Zahlwesen zuständig, was unter a n- derem die B estellung von D ruckern, Tonern , Büromaterial und Hygien e artikel n umfasste. Er prüfte den B edarf, bereitete Bestellungen vor, nahm Lieferungen entgegen , prüft e die R echnungen, bereite te die Zahlungsvorgänge vor und ho l- te die dafür notwendige n Unterschrift en eines Mitglieds der Schulleitung bzw. des Kollegiums der Schule ein. Spätestens Anfang 2008 begann der Angeklagte mit dem Verkauf und der anschließenden E ntwendung von in der Schule gelagerte n Tonerkart u- schen . Die dafür in 77 Fällen erlangten Zahlungen gingen zwischen dem 21. Januar 2008 und 21. Januar 2013 auf seinem Konto ein ( Fälle II.1.a. Nr. 1 bis 22, 24 bis 2 9, II.1.b. Nr. 3 0 bis 39, 40 bis 45, II.1. d. Nr. 105 bis 1 07, II.1.f. Nr. 108 bis 112 und 114 bis 139 der Anklageschrift ) . Der Verkauf der entwend e- ten Kartuschen erfolgte unter anderem an die nicht revidierenden Mitangekla g- ten B . und L a. , die die Kartuschen zum Teil an die L . zu rückverkau f- ten. Spätestens am 17. Dezember 2008 teilte der Angeklagte dem Mitang e- klagten La . mit, dass er für die Verbrauchsmittelbestellungen der L . z u- ständig sei. Jedenfalls vor Mai 200 9 kamen beide überein, dass der Angeklagte Provisionen er halten sollte, wenn La . bei künftigen Bestellungen bevo r- zugt beauftragt würde. Die Provisionen sollten für alle von La . mit der 3 4 5 - 6 - Schule getätigte n Geschäfte gezahlt werden, insbesondere auch dann, wenn La . nur Rechnungen ausstellte, ohne dass Lieferungen e rfolgten. In Umsetzung dieser Abrede zahlte La . dem Angeklagten für drei Geschäfte in dem Zeitraum Mai bis Dezember 2009 Provisionen in Höhe von insgesamt 5.864,77 Euro (Fall II.1.c . Nr. 76 der Urteilsgründe ) , für zwei G e- sch äfte im Zeitraum Januar bis Novem ber 2010 einen Betrag von insgesamt 4.542,31 E uro ( Fall II.1.c . Nr. 88 der Urteilsgründe ) und für acht weitere G e- schäfte im Tatzeitraum Dezember 2010 bis Novem b er 2011 einen Betrag von insgesamt 17.988,94 E uro ( Fall II. 1.c . Nr. 103 der Urteilsgründe ) . Den genan n- ten Geschäften lag jeweils eine Bestellung d es Angeklagten zugrunde, eine entsprechende Rechnung des La . , eine von der Schulleiterin oder eines sonstigen Mitglied s des Kollegiums gutgläubig unterzeichnete Auszah lungsa n- ordnung und eine Zahlung der Stadt F . an den Mitangeklagten La . , ohne dass den jeweiligen Geschäften eine Lieferung von Gegenstä n- den an die Schule vor an ging oder nachfolgte. Zwei weitere derartige Schein geschäfte mit La . folgten im Nove m- ber 2011 ( Fälle II.1.c. Nr. 61 und 62 der Urteilsgründe), für die jedoch keine Provision gezahlt wurde. N ach dem gleichen Muster fanden drei Scheing e- schäfte mit dem Mitangeklagten B . bereits im März, April und Mai /Juni 2010 statt ( Fälle II.1.e. Nr. 140 bis 142 der Anklageschrift ) . I I. Der Senat hat das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts g e- mäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte in den Fällen II.1.a. Nr. 1 bis 4 der Urteilsgründe wegen Diebstah ls in vier Fällen verurteilt worden 6 7 8 - 7 - ist. Dies hat die Änderung des Schuldspruchs sowie den Wegfall der für diese Taten festgesetzten Einzelgeldstrafen von 120 Tagessätzen (Fall II.1.a. Nr. 1) und von jeweils 90 Tagessätzen (Fälle II.1.a. Nr. 2 bis 4) zur F olge. III. Im verbleibenden Umfang hält d as Urteil rechtlicher Überprüfung stand . 1. Der Schuldspruch gegen den Angeklagten wegen Bestechlichkeit in drei Fällen ( II.1.c. Nr. 76, 88 und 103 der Urteilsgründe ) hat Bestand. Entgegen der Ansicht der Re vision handelte der beim Stadtschulamt angestellte Ang e- klagte als Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB. Amtsträger im Sinne dieser Vorschrift ist, wer (ohne Beamter oder Ric h- ter zu sein oder in einem sonstigen öffentlich - rechtlichen Amtsverhältnis zu st e- hen, vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a und Buchst. b StGB) dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffen t- lichen Verwaltung wahrzunehmen. Diese Voraussetzungen trafen auf den A n- gekla gten zu. a) Der Angeklagte war als Angestellter des Stadtschulamt s F . zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bei einer Behörde bestellt. Die Amtsträgereigenschaft im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB set zt zunächst eine Bestellung durch eine zuständige Stelle voraus, d.h. die bloß faktische Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben ist nicht ausreichend. Dahinter steht der Gedanke, dass dem Bestellungsakt eine Wa rnfunktion für den B etroffenen zukommt, die ihm die gesteigerte Verantwortung in seiner P o- 9 10 11 12 13 - 8 - s i tion vor Augen führt. Eines förmlichen, öffentlich - rechtlichen Bestellungsaktes bedarf es jedoch nicht; ausreichend ist insoweit entweder die Eingliederung in die Organisationsstruktur einer Behörde bzw. einer sonst ige n Stelle oder aber ei ne über den Einzelauftrag hinausg ehende längerfristige Tätigkeit bei oder für eine Behörde bzw. sonstige Stelle (BGH, Urteil vom 15. Mai 1997 - 1 StR 233 /96, BGHSt 43, 96, 105 ). aa) Beim Stadtschulamt der Stadt F . handelt es sich um Verwaltung wahrnimmt (vgl. insoweit Senat, Urteil vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, NJW 2004, 3129 , 3130 f. ; BGH , Urteil vom 29. Januar 1992 - 5 StR 338/91, BGHSt 38, 199, 201; vgl. auch MüKo/Radtke, StGB , 2. Aufl. , § 11 Rn. 51, 52 ). die sie ermöglichenden Tätigke i- ten selbst öffentliche Verwa ltung; d . h. auch das staatliche Auftreten auf der Nachfragerseite zum Zwecke der Erfüllung von Aufgaben der Daseinsvorsorge stellt eine Aufgabe der öffentli chen Verwaltung dar (vgl. Ra n siek, NStZ 1997, 519, 52 2 ; Müko/Radtke, aaO § 11 Rn. 52). E ntsprechend ist nicht nur der B e- trieb der in Trägerschaft der Stadt F . stehenden Schule e ine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung, sondern auch die den Betrieb der Schule ermöglichenden Tätigkei ten . bb) Der Angeklagte war auch zur Wahrne hmung von Aufgaben der ö f- fentlichen Verwaltung bestellt. Dazu genügt es, dass er beim Stadtschulamt als Angestellter in einem öffentlich - rechtlichen Anstellungsverhältnis beschäftigt w ar. Eines weitergehenden Bestellungsaktes bedurfte es nicht , denn schon durch seine Anstellung war der Angeklagte längerfristig und organisatorisch in die Behördenstruktur eingegliedert . Zugleich war ihm bewusst, bei einer Behö r- de tätig zu sein, die ihrer gesetzlichen Zweckbestimmung gemäß Aufgaben der 14 15 - 9 - öffentlichen Verwaltung erfüllt (vgl. auch Senat, Urteil vom 19. Dezember 1997 - 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 380; BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 299) . Damit war für den Angeklagten hinreichend deu t- lich erkennbar, dass mit seiner Anstellung strafbew ehrte Verhaltenspflichten verbunden waren, wie sie den in einem öffentlich - rechtlichen Anstellungsve r- hältnis bei einer Behörde beschäftigten Personen obliegen (vgl. auch BGH, B e- schluss vom 9. Dezember 2010 - 3 StR 312/10, BGHSt 56, 97, 108 ) . b) Der Ang eklagte nahm im Rahmen seiner Bestellung auch selbst mat e- riell Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr. Dazu genügt e es, dass er in Wahrnehmung seiner ihm als Schulsekretär zugewiesenen Aufgaben erhebl i- chen Einfluss auf das Verbrauchsmittelbestellwesen d er Schule hatte. aa) Die Amtsträgereigenschaft setzt weiter voraus, dass der zur Wah r- nehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung Bestellte solche Aufgaben auch selbst wahrnehmen muss (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1979 - 3 StR 405/79, NJW 198 0, 846, 847; Lackner/Kühl/Heger , StGB , 28. Aufl., § 11 Rn. 9 a ) . Mit diesem Merkmal sind Begrenzungen der Reichweite des Amtstr ä- gerbegriffs in zwei Richtungen verbunden: Z um einen kommt es auf die tatsäc h- liche Ausübung der Verwaltungstätigkeit an, zu deren Ausführung die Person bestellt worden ist. Diese Begrenzung ergibt sich aus der für Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c relevanten funktionalen, auf die konkrete Tätigkeit abstellenden B e- trachtungsweise statt der institutionellen Anknüpfung in den Fällen des Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a und Nr. 2 Buchst. b. Zum anderen führt - in Abgrenzung zu dem für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichte ten nach § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB - nicht jede Tätigkeit bei einer Behörde, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung erfüllt, eine Amt strägereigenschaft der agierenden Person herbei ( vgl. Heinrich, Der Amtsträgerbegriff im Strafrecht , S. 515; MüKo/Radtke , aaO § 11 Rn. 77 ) . Erforderlich ist jedenfalls eine gewisse selbständige und eige n- 16 17 - 10 - verantwortliche, wenngleich nicht unbedingt eine geho bene oder schwierige Tätigkeit ( vgl. LK/Hilgendorf, StGB, 12. Aufl. , 2007, § 11 Rn. 52; vgl. auch Ra n- siek , NStZ 1997, 519, 52 3 ). Rein mechanische oder nur untergeordnete Hilfstätigkeiten , wie zum Beispiel Reinigungs - oder Schreibarbeiten ( vgl. zum stra frechtlichen Beamte n- begriff des § 359 StGB aF: Senat , Urteil vom 25. April 1953 - 2 StR 780/51, NJW 1953, 1153; RG , Urteil vom 29. Oktober 1898 - 3409/98, RGSt 31, 293 ) innerhalb der öffentlichen Verwaltung begründen daher k eine Amtsträgereige n- schaft ( vgl. Fischer, StGB , 6 3 . Aufl., § 11 Rn. 23c ) . Auch Dienste als Kraftfahrer genügen für die Amtsträgereigenschaft nicht ( vgl. NK/ Saliger , StGB, 4. Aufl. , § 11 Rn. 38 ). Solche Beschäftigte können nur dann, wenn sie für den öffentl i- chen Dienst gemäß § 11 Abs. 1 N r. 4 StGB besonders verpflichtet w u rden , T ä- ter der §§ 331 ff. StGB sein. Erforderlich ist vielmehr , dass d er Betroffene mit der selbstständigen Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung betraut ist (vgl. LK/Hilgendorf, StGB , aaO § 11 Rn. 36 ; Lackner/Kühl/Heger , aaO § 11 Rn. 9 a ; vgl. auch KG, Beschluss vom 24. Januar 2008 - 3 Ws 66/07, NStZ - RR 08, 198) und er diese Aufgaben - wenn auch auf niedriger Ranghöhe - unmittelbar wah r- nimmt ( vgl. MüKo/Radtke aaO § 11 Rn. 77) . Anhalt für eine solche ei gene u n- mittelbare Aufgabenwahrnehmung sind und die Vornahme von Verwaltungshandeln mit u n- mittelbarer Außenwirkung ( vgl. Heinrich, aaO , S. 518; vgl. auch Ransiek, NStZ 1997, 519, 52 4 ). Die Anforderu indes nicht hoch angesetzt werden, wenn und soweit es sich um Tätigkeiten handelt, die innerhalb des Zuständigkeitsbereich s der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmenden Behörde liegen (MüKo/Radtke, aaO § 11 Rn. 77). Danach nimmt zwar der tatsächliche Entscheidungs träger stets Aufgaben der 18 19 - 11 - öffentlichen V erwaltung selbst wahr . Doch auch derjenige, der in sonst i- ger Weise unmittelbar an Verwaltungsentscheidungen mitwirkt, weil er gewisse Machtbefugnis se und Einflussmöglichkeiten besitzt und im Rahmen dessen zumindest vorbereitend oder unterstützend an der Entscheidung eines anderen mitwirkt, kann diese V oraussetzung erfüllen . Dies ist jedenfalls dann der Fall, darstellt, die letztlich zu einer bestimmten Verwaltungsentscheidung führt (Hei n- rich, aaO , S. 518 f. ). Dabei reicht es aus, dass der Betroffene im Rahmen des ihm zugewiesenen Zuständigkeitsbereic hs über eine jedenfalls praktische Ei n- flussnahmemöglichkeit verfügt; er also durch eine inhaltliche Befassung mit der jeweiligen Aufgabe allein oder zusammen mit anderen das Ergebnis der Aufg a- benerfüllung mitbestimmen oder zumindest beeinflussen kann ( vgl. SK - StGB/Rudolphi/Stein , StGB , 7. Aufl., § 11 Rn . 29 ff . mwN; BeckOK StGB/von Heintschel - Heinegg , StGB , Stand 1.12.2015 § 11 Rn. 29 ; aA Ransiek, NStZ 1997, 519, 525 ). Ob die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwa l- tung nach außen als Verwaltungshandeln in Erscheinung tri tt oder in der Öffen t- lichkeit als solche bemerkbar ist , ist dagegen unerheblich ( NK/ Saliger , aaO § 11 Rn. 38 ) ; auch eine bloß beratende Tätigkeit bei der Beschaffung und Verwa l- tung der für eine Universitätsklinik benötigten Lebensmittel kann genügen ( vgl. zu § 359 StGB aF: RG , Urteil vom 31. August 1940 - 3 D 202/40, RGSt 74, 251, 253; zustimmend LK/Hilgendorf, StGB, aaO § 11 Rn. 52). b b) Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs nahm der Angeklagte selbst Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr. Auch wenn er formal nach außen nicht als Entscheidungsträger auftrat , stand er im Rahmen der ihm zugewies e- nen Aufgaben in Kontakt mit potentielle n Zulieferer n von Verbrauchmaterialien, traf faktisch die Entscheidung darüber , dass Bestellungen realisiert und welche Zulieferer beauftragt wurden , wie auch darüber, dass Zahlungen angewiesen wurden . Dabei prüfte der Angeklagte fortlaufend den Bedarf der Schule wie 20 - 12 - auch die späteren Rechnungen und bereitete die Bestellungen so wie die von ihm als rechnerisch richtig gezeic hnete n Zahlungsanordnung en vor . Da der Angeklagte demnach als Amtsträger gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB anzusehen ist, kommt es hier auf die vo n der Revision erörterte Frage nicht an , ob er gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB für den öffentlichen Dien st besonders verpflichtet war . Die Frage, ob jemand besonders Verpflichteter ist, stellt sich erst, wenn feststeht, da ss er nicht Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist ( vgl. BGH, Beschlu ss vom 10. Februar 1994 - 1 StR 792/93 , NStZ 1994, 277) . 2. D e r Strafausspruch weist im angefochtenen Umfang keinen den A n- geklagten im Ergebnis benachteili genden Rechtsfehler auf; jedoch hat die vom Landgericht auf sieben Monate festgesetzte Einzelfreihe itsstrafe für den Fall II.1. a. Nr. 20 der Urteilsgründe zu entfa llen, weil das Gericht für diesen Fall ir r- tümlich sowohl eine Freiheitsstrafe von sieben als auch eine solche von fünf Monaten festgeset zt hat. Der Senat schließt aus, dass der Tatrichter - auch unter Berücksicht i- gung des Wegfalls der in den Fällen I I. 1.a. Nr. 1 bis 4 der Urteilsgründe ve r- hängten Einzelgeldstrafen (siehe oben unter I.) - angesichts der verbleibenden Einzelstrafen (ein Jahr drei Monate, zwei Mal ein Jahr zwei Monate, 40 Mal acht Monate, 3 5 Mal sieben Monate, zwei Mal 5 Monate, 90 Tagessä tze ) eine geri n- gere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hätte. Soweit das Landgericht für den Fall II.1.e. Nr. 141 der Urteilsgründe s o- wohl eine Einzelstrafe von sieben Monaten als auch eine solche von acht M o- naten festgesetzt hat, handelt es sich um ein off ensichtliches Schreibversehen. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist eindeutig zu entnehmen, dass das Gericht für den Fall II.1.e. Nr. 141 der Urteilsgründe eine Einzelstrafe 21 22 23 24 - 13 - von sieben und für den Fall II.1.e. Nr. 142 der Urteilsgründe eine solche von acht Monaten festgesetzt hat. Dies war, wie auch von der Revision angeregt, klarzustellen. Fischer Eschelbach Ott Zeng Bartel

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