BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL2 StR 153/02 vom2. Oktober 2002in der Strafsachegegenwegen Vergewaltigung u.a. - 2 -Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Oktober2002, an der teilgenommen haben:Richter am BundesgerichtshofDr. Bode als Vorsitzender,die Richter am BundesgerichtshofDr. h.c. Detter,Athing,Rothfuß,die Richterin am BundesgerichtshofElf als beisitzende Richter,Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwältin als Vertreterin der Nebenklägerin,Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstellefür Recht erkannt: - 3 -1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil desLandgerichts Wiesbaden vom 22. November 2001 mit denFeststellungen aufgehobena) soweit der Angeklagte in den Fällen II.2 bis 7 verurteilt wurde,b) im Fall II.1 im Strafausspruch sowiec) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichtszurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tatein-heit mit sexuellem Mißbrauch von Kindern und sexuellem Mißbrauch vonSchutzbefohlenen sowie wegen schweren sexuellen Mißbrauchs von Kindernin sechs Fällen, davon in fünf Fällen tateinheitlich mit sexuellem Mißbrauch vonSchutzbefohlenen, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt.Außerdem erging eine Entscheidung im Adhäsionsverfahren. - 4 -Die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft richtetsich im wesentlichen dagegen, daß der Angeklagte nicht auch in den Fällen II.2bis 7 der Urteilsgründe wegen tateinheitlich begangener Vergewaltigung ver-urteilt wurde. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel, das imFall 1 wirksam auf den Strafausspruch beschränkt ist, hat Erfolg.I.Das Landgericht hat folgendes festgestellt: Der Angeklagte übte in denJahren 1998 und 1999 an seiner damals 12 bzw. 13-jährigen Nichte, der Ne-benklägerin U. , mehrfach Analverkehr aus. Die Geschädigte, die mitihren beiden Schwestern bei ihrem Vater aufwuchs, hatte bis dahin ein gutes,vertrauliches Verhältnis zu dem Angeklagten und seiner Familie gehabt.1. Im Zeitraum vom 23. März bis 6. April 1998 übernahmen der Ange-klagte und seine Ehefrau während eines Krankenhausaufenthalts des Vatersder Geschädigten auf dessen Bitte die Betreuung der Nebenklägerin und ihrerälteren Schwester. Zu diesem Zweck wohnten sie in der Wohnung der FamilieU. . Als der Angeklagte sich eines Morgens mit seiner Nichte allein in derWohnung befand, legte er sich zu ihr auf die Couch, begann sie zu küssen undhielt sie fest, als sie ihren Widerwillen bekundete und aufzustehen versuchte.Er schloß die Wohnungstür von innen ab. Das Mädchen wehrte sich ohne Er-folg, trat und schlug nach dem Angeklagten, der sie mit seinem Gewicht auf dieCouch drückte und sie teilweise entkleidete. Da U. zu schreien be-gann, drückte er ihr ein Kissen auf das Gesicht. Er drehte sie auf die Seite unddrang mit seinem erigierten Glied in den After des Kindes ein, was diesem hef-tige Schmerzen bereitete. Nachdem er nach zwei bis drei Minuten von ihr ab-gelassen hatte, gebot der Angeklagte seiner Nichte, mit niemandem über dieSache zu sprechen und sich normal zu verhalten, anderenfalls werde sie nur - 5 -sich selbst schaden und die Familie zerstören; auch werde ihr niemand Glau-ben schenken. Er drohte ihr, sie umzubringen, falls sie mit jemandem über dieTat sprechen sollte. Enttäuscht und verängstigt, vertraute sich die Geschädigtelediglich ihrer älteren Schwester an, die ihr jedoch nicht glaubte.2. Vom 20. April bis 18. Mai 1998 wurden U. und ihre Schwes-ter wiederum von dem Angeklagten und seiner Frau in der väterlichen Woh-nung betreut, während sich der Vater in Kur befand. Als der Angeklagte an ei-nem Tag morgens mit seiner Nichte allein in der Wohnung war, näherte er sichihr wiederum in sexueller Absicht. Sie erklärte ihm, daß sie sein Verhalten ab-lehne, und wollte die Wohnung verlassen, mußte aber feststellen, daß er dieTür abgeschlossen und den Schlüssel abgezogen hatte. Der Angeklagte ent-kleidete sich, hielt das Mädchen fest, zog dessen Hose herunter und führteerneut den Analverkehr durch. Aus Furcht vor dem Angeklagten und aus Angst,man glaube ihr nicht, offenbarte sich U. nicht gegenüber Dritten.3. Während desselben Kuraufenthalts des Vaters kam es zu einem wei-teren Analverkehr des Angeklagten mit der Geschädigten, die sich im Hinblickauf die früheren Taten jedoch kaum noch zur Wehr setzte.4. Im Sommer 1998, vermutlich im Juni, übte der Angeklagte in seinereigenen Wohnung Analverkehr mit seiner Nichte aus, nachdem er zuvor seineeigenen Töchter hinausgewiesen hatte. Als die Tochter des Angeklagten dieGeschädigte am Abend fragte, was ihr Vater immer mit ihr mache, schwieg U. .5.-7. Im Sommer 1999 übernahmen der Angeklagte und seine Ehefrauerneut die Betreuung ihrer Nichten, als sich deren Vater vom 17. bis 25. Augustin der Türkei aufhielt. In diesem Zeitraum kam es in drei weiteren Fällen zur - 6 -Ausübung des Analverkehrs durch den Angeklagten mit U. . Diesesetzte dem Angeklagten, dem sie körperlich weit unterlegen war, keine Ge-genwehr mehr entgegen. Denn sie befand sich mit dem Angeklagten allein inder Wohnung des Mehrfamilienhauses.II.Das Landgericht hat die Übergriffe des Angeklagten als sexuellenMißbrauch eines Kindes (im Fall 1 nach § 176 Abs. 3 StGB a.F.) bzw. schwe-ren sexuellen Mißbrauch eines Kindes (in den übrigen Fällen) gewertet und- außer im Fall 4 - tateinheitlich begangenen sexuellen Mißbrauch einerSchutzbefohlenen angenommen. Mit Ausnahme der ersten Tat, bei der es dieAnwendung von Gewalt im Sinne des § 177 Abs. 1 StGB a.F. bejaht hat, hatsich das Landgericht an einer Verurteilung wegen jeweils tateinheitlich began-gener Vergewaltigung gehindert gesehen, da bei den folgenden Taten wederGewalt noch eine konkludente Drohung anzunehmen sei und auch die Ausnut-zung einer schutzlosen Lage ausscheide. Diese Erwägungen halten rechtlicherÜberprüfung nicht stand.1. Als rechtsfehlerhaft erweist sich bereits die Argumentation des Land-gerichts zur fehlenden Gewaltanwendung seitens des Angeklagten.Schon das Einsperren in einen umschlossenen Raum reicht als Gewaltim Sinne des § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB aus, wenn es dazu dient, das Opfer amVerlassen des Raumes zu hindern und so die sexuellen Handlungen zu er-möglichen (BGH GA 1965, 57; 1981, 168; Urt. vom 21. Januar 1987 - 2 StR656/86); an der notwendigen finalen Verknüpfung der Gewalt mit der sexuellenHandlung kann es dagegen fehlen, falls das Abschließen der Tür nur erfolgt,um ungestört zu sein und eine Entdeckung zu verhindern (BGH bei Miebach - 7 -NStZ 1996, 123; Beschl. vom 24. August 1999 - 4 StR 339/99 - insoweit inNStZ 1999, 629 nicht abgedruckt).Darüber hinaus ist im Einzelfall das - mit nicht ganz unerheblicher Kraft-einwirkung verbundene - Festhalten des Opfers ebenso wie die Überwindungvon geringfügiger Gegenwehr als Gewalt zu qualifizieren (vgl. BGH, Beschl.vom 21. Januar 1987 - 2 StR 656/86; Urt. vom 6. September 1995 - 2 StR363/95; Urt. vom 26. August 1997 - 1 StR 431/97; Beschl. vom 20. April 1999 -4 StR 102/99); ausreichend sein kann je nach den Umständen des Falles auchdas Packen an der Hand, das auf das Bett Stoßen oder das sich auf das OpferLegen bzw. der Einsatz überlegener Körperkraft (BGH, Urt. vom 23. März 1997- 1 StR 772/96 - insofern in NStZ 1997, 494 nicht abgedruckt; Beschl. vom13. Juni 2002 - 5 StR 203/02).Danach liegt die Annahme von Gewalt im Fall 2 bereits deshalb nahe,weil der Angeklagte die Wohnungstür verschlossen und den Schlüssel entfernthatte. Die Gesamtumstände sprechen dafür, daß er seine Nichte, die zuvor imFall 1 zu fliehen versucht hatte, am Entweichen hindern wollte; eine Entde-ckung durch andere Familienmitglieder war zu diesem Zeitpunkt nicht zu be-fürchten. In den weiteren Fällen hat das Landgericht, das die Möglichkeit einerGewaltanwendung durch Einsperren offenbar übersehen hat, nicht festgestellt,ob die Wohnungstür während der Tatausführung ebenfalls verschlossen war.Auch hinsichtlich der Stärke der körperlichen Einwirkung und des Aus-maßes der Gegenwehr sind die Urteilsfeststellungen in den Fällen 2 bis 7 nichterschöpfend; soweit die Strafkammer im Rahmen der rechtlichen Würdigungausführt, das Opfer habe dem Angeklagten "keine durch Gewalt zu überwin-dende Gegenwehr" entgegengesetzt, handelt es sich bereits um eine Wertung,für die es an einer ausreichenden Feststellungsgrundlage fehlt. Mangels einer - 8 -genaueren Schilderung des Verhaltens sowohl des Angeklagten als auch derGeschädigten ist es dem Senat nicht möglich, zu überprüfen, ob die Strafkam-mer im Ergebnis zu Recht die Anwendung von Gewalt abgelehnt hat.2. Des weiteren wäre in den Fällen 2 bis 4 das Vorliegen einer Drohungim Sinne des § 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB näher zu prüfen gewesen.Frühere Gewalteinwirkungen können als (konkludente) Drohung gegen-über dem Opfer zu beurteilen sein, den körperlich wirkenden Zwang erneutanzuwenden, falls das weitere Vorgehen des Täters auf Widerstand stoßensollte; so kann vorangegangene Gewalt in diesem Sinne fortwirken, wenn dasOpfer angesichts der früheren Gewaltanwendung und der gegebenen Kräfte-verhältnisse aus Furcht vor weiteren Gewalttätigkeiten von einer Gegenwehrabsieht, sofern der Täter zumindest erkennt und billigt, daß das Opfer seinVerhalten als Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben empfindet(vgl. BGH StV 1984, 330, 331; NStZ 1986, 409; BGHR StGB § 177 Abs. 1 Dro-hung 2, 5, 8).Allerdings geht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung da-von aus, daß die Gleichsetzung von Gewalt und Ausnutzung der Angst vorGewalt im Sinne einer konkludenten Drohung in der Regel ausscheidet, wennzwischen der Gewaltanwendung und dem späteren Geschlechtsverkehr Wo-chen oder sogar Monate liegen (vgl. BGH NStZ 1986, 409; BGHR StGB § 177Serienstraftaten 5; NStZ-RR 1998, 105).Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist hier in den Fällen 2 bis 4die Annahme einer konkludenten Drohung nicht wegen des jeweiligen Zeitab-laufs zur vorangegangenen Tat ausgeschlossen. Der Angeklagte hatte bei derkurz zuvor begangenen ersten Tat unter Einsatz körperlicher Kraft jede Ge- - 9 -genwehr des Mädchens unterbunden, seinen Fluchtversuch vereitelt und ihm inAnschluß an die Tat massiv gedroht. Die Geschädigte war, wie das Landge-richt feststellt, in erheblichem Maße verängstigt und einer Drucksituation aus-gesetzt. Angesichts der Gesamtumstände ist durchaus denkbar, daß das Mäd-chen das weitere Vorgehen des Angeklagten - wie von ihm gewollt - im Hinblickauf ihre bisherigen Erlebnisse als Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leiboder Leben empfand, zumal bei der Gewichtung der Vorgänge die Sicht desOpfers, insbesondere wenn es sich noch im Kindesalter befindet, nicht außeracht bleiben kann (vgl. BGHR StGB § 177 Abs. 1 Drohung 8).Als konkludente Drohung kommt hier zum einen die Androhung in Be-tracht, wiederum mit dem Kind, das bei der ersten Tat starke Schmerzen ver-spürt hatte, gegen dessen Willen den Analverkehr auszuüben, was als Ankün-digung einer nicht nur unerheblichen Beeinträchtigung der körperlichen Integ-rität zu werten ist (vgl. BGH NStE Nr. 9 zu § 178 StGB, Nr. 24 zu § 177 StGB).Zum anderen ist auch eine Fortwirkung der vom Angeklagten ausgesproche-nen Drohung, er werde das Mädchen umbringen, wenn es über die (erste) Tatspreche, denkbar. Denn ebenso wie Gewalt, die der Täter ursprünglich ausanderen Gründen angewendet hatte, eine konkludente Drohung darstellenkann, kann auch eine zunächst zu anderen Zwecken ausgesprochene Drohungals solche im Sinne des § 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB fortwirken (vgl. BGHR StGB§ 177 Abs. 1 Drohung 8). Die Umstände der vom Landgericht festgestelltenTaten drängten demnach zur Erörterung dieser Gesichtspunkte.3. Schließlich begegnet auch die Ablehnung einer Vergewaltigung ge-mäß § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB durchgreifenden rechtlichen Bedenken.a) Zu Recht weist der Generalbundesanwalt darauf hin, daß die Straf-kammer hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der "Lage, in der das Opfer der - 10 -Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist", von einem zu engen Begriffs-verständnis ausgeht.Eine schutzlose Lage liegt vor, wenn die Schutz- und Verteidigungs-möglichkeiten des Opfers in einem solchen Maße verringert sind, daß es demungehemmten Einfluß des Täters preisgegeben ist. Dies ist regelmäßig derFall, wenn das Opfer sich dem überlegenen Täter allein gegenüber sieht undauf fremde Helfer nicht rechnen kann, wobei es allerdings eines gänzlichenBeseitigens jeglicher Verteidigungsmöglichkeiten nicht bedarf (BGHSt 44, 228,231; 45, 253, 256). Unerheblich ist, auf welche Umstände die schutzlose Lagedes Opfers zurückzuführen ist; sowohl äußere Gegebenheiten als auch in derPerson des Opfers liegende Umstände können die verminderten Schutz- undVerteidigungsmöglichkeiten bewirken. Die schutzlose Lage muß nicht vom Tä-ter selbst herbeigeführt sein (BGHSt 45, 253, 256 f.; BGH NJW 2002, 381,382).Die alleinige Erwägung des Landgerichts, das Tatgeschehen habe sichjeweils in Wohnungen in einem Mehrfamilienhaus ereignet, trägt die Ablehnungeiner schutzlosen Lage im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung nicht. DasLandgericht hat nicht einmal festgestellt, daß sich schutzbereite Dritte in Ruf-nähe befunden hätten und die Geschädigte eine realistische Chance auf Hilfevon außen gehabt hätte. Gerade in Mehrfamilienhäusern mit anonymeremCharakter wird häufig auch durch lautes Rufen oder Schreien keine besondereHilfsbereitschaft anderer zu erlangen sein; so wurden auch im Fall 1 die Hilfe-rufe des Opfers von niemandem vernommen. Eine schutzlose Lage setzt nichtnotwendig ein Verbringen des Opfers an einen entlegenen Ort voraus; sie kannvielmehr, wenn, wie hier, weitere Umstände hinzutreten, auch in der Abge-schiedenheit der familiären Wohnung gegeben sein (ebenso Laufhüt- - 11 -te/Roggenbuck in LK StGB 11. Aufl. Nachtrag zu § 177, Rdn. 2; vgl. auch BGH,Beschl. vom 18. November 1997 - 4 StR 546/97 - und Beschl. vom24. November 1999 - 3 StR 466/99 zur Rechtslage vor dem 33. Strafrechtsän-derungsgesetz). Maßgeblich müssen insofern die Gesamtumstände der kon-kreten Tatsituation sein. Im vorliegenden Fall legt das Zusammenspiel mehre-rer Faktoren - Alter und soziale Stellung des Opfers, seine Verängstigung in-folge des gesamten Verhaltens des Angeklagten - die Annahme einer schutz-losen Lage jedenfalls dann nahe, wenn die Wohnungstür verschlossen und derNebenklägerin damit jegliche Fluchtmöglichkeit abgeschnitten war.b) § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB setzt nach der Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs über das Ausnutzen der schutzlosen Lage zu sexuellen Handlun-gen hinaus keine gesonderte Nötigungshandlung voraus; alleinige Tathand-lung ist das Aufzwingen sexueller Handlungen unter Ausnutzung einer be-stimmten Befindlichkeit des Opfers. Ausreichend ist, daß der Täter sich diesein Tatvorhaben ermöglichende oder erleichternde schutzlose Lage des Op-fers bewußt zunutze macht, um dessen entgegenstehenden Willen zu über-winden (vgl. BGHSt 45, 253, 257 ff.; BGH NJW 2002, 381, 382; ebenso Lauf-hütte/Roggenbuck a.a.O. Rdn. 3; a.A. Tröndle/Fischer 50. Aufl. § 177 Rdn. 15ff.; Fischer ZStW 2000, 75, 83 ff. und NStZ 2000, 142; Lenckner/Perron inSchönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 177 Rdn. 11).Entgegen der Auffassung des Landgerichts bedurfte es daher nicht etwaeiner zusätzlichen Ausübung von Zwang durch den Angeklagten oder einesausdrücklichen Hinweises im Sinne einer Drohung.c) Soweit die Kammer in subjektiver Hinsicht meint, nicht feststellen zukönnen, daß der Angeklagte sich einer besonders schutzlosen Lage der Ne-benklägerin bewußt gewesen sei, ist diese Einschätzung ersichtlich von dem - 12 -zu engen Begriffsverständnis hinsichtlich des objektiven Tatbestandsbeeinflußt. Die bisherigen Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen legenvielmehr den Schluß nahe, daß der Angeklagte die Umstände erkannt hatte,die zu einer Verringerung der Verteidigungsmöglichkeiten bei seiner Nichteführten, und daß er sich bewußt war, daß sein Opfer die sexuellen Handlungennur aufgrund dieser von ihm geschaffenen Lage über sich ergehen ließ. Inso-weit sind aber entsprechende Feststellungen durch den Tatrichter erforderlich.4. Infolge der rechtsfehlerhaften Verneinung einer tateinheitlich began-genen Vergewaltigung in den Fällen 2-7 kann der Schuldspruch insoweit kei-nen Bestand haben. Darüber hinaus bedurfte es neben der Aufhebung desAusspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe der Aufhebung des Einzelstrafaus-spruchs im Fall 1. Denn die drei Alternativen des § 177 Abs. 1 StGB stehengleichrangig nebeneinander (vgl. BTDrucks. 13/7324 S. 6; BGHSt 44, 228,230; 45, 253, 259; BGH NStZ 1999, 505; StV 2000, 198, 199), so daß die Er-füllung mehrerer Varianten den Schuldgehalt der Tat erhöht und straferschwe-rend gewertet werden kann, auch wenn dies im Urteilstenor nicht zum Aus-druck kommt (vgl. BGH, Urt. vom 3. November 1998 - 1 StR 521/98 insoweit inBGHSt 44, 228 nicht abgedruckt).Bode Detter Athing Rothfuß Elf
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