ECLI:DE:BGH:2016:020816B2STR154.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 154/16 vom 2. August 201 6 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Betrugs u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Besch werdeführers am 2. August 2016 gem äß § 349 Abs. 2 und 4 , § 357 StPO beschlossen: 1. Die Revision des Angeklagten S . gegen das Urteil des Lan d- gerichts Bonn vom 18. Dezember 2015 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass schuldig sind a) der Angeklagte S. des Diebstahls in zwei Fällen und des Betrugs und b) die nicht revidierende Mitangeklagte J . des Diebstahls in drei Fällen und der Unterschlagung. 2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Land gericht hat den Angeklagten S. wegen Diebstahls und B e- trugs in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei M o- naten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die Rüge der Verletzung materie l- len Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zu e iner Schuldspruchänderung im Fall II. 3. der Urteilsgründe, auch soweit es die Mi t- angeklagte J. betrifft; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Der Schuldspruch wegen Betrugs im Fall II. 3. der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Nach den Feststellungen veranlasste die nicht revidierende Mitang e- klagte J. - entsprechend einem zuvor mit dem Angeklagten S . gefassten Ent schluss - den Zeugen K. dazu, ihr sein Mobiltelefon für ein Telefonat zu übe rlassen. Er gab es ihr in der Annahme, das Mobiltelefon nach dem Telefonat zurückzuerhalten. Tatsächlich beabsichtigten die Angeklagten das Mobiltelefon zu behalten, um es später zu verkaufen. Nach dem Telefonat steckte die Mita n- geklagte J. das Mobilt elefon in ihre Tasche und entfernte sich mit dem A n- geklagten. Auf die mehrfachen Bitten des Zeugen K . , ihm das Mobiltelefon zurückzugeben, reagierten sie nicht; vielmehr gab der körperlich überlegene An geklagte S. dem Zeugen K . zu verstehen, das solle. Der Zeuge K. gab sodann sein Herausgabeverlangen auf. Das Landgericht hat dieses Geschehen als Betrug gemäß § 263 Abs. 1 StGB gewertet. Mit dem durch Täuschung erlangten Besitz des Mobiltelefons hätten die Angeklagten o- b) Diese Wertung des Landgerichts ist rechtsfehlerhaft. H at sich der T ä- ter - wie hier - eine Sache durch Täuschung verschafft, so ist für die Abgre n- zung von Wegnahme (§ 242 StGB) und Vermögensverfügung (§ 263 StGB) auch die Willensrichtung des Getäuschten und nicht nur das äußere Ersche i- nungsbild des Tatgeschehe ns maßgebend. Betrug liegt vor, wenn der G e- täuschte auf Grund freier nur durch Irrtum beeinflusster Entschließung Gewah r- sam übertragen will und überträgt. In diesem Fall wirkt sich der Gewahrsam s- übergang unmittelbar vermögensmindernd aus. Diebstahl ist geg eben, wenn 2 3 4 5 - 4 - die Täuschung lediglich dazu dienen soll, einen gegen den Willen des Berec h- tigten gerichteten eigenmächtigen Gewahrsamsbruch des Täters zu ermögl i- chen oder wenigstens zu erleichtern (vgl. Senat, Urteil vom 17. Dezember 1986 - 2 StR 537/86, BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2 mwN). Von der Vorschrift des § 242 StGB werden insbesondere auch solche Fallgestaltungen erfasst, in denen - wie hier - der Gewahrsamsinhaber mit der irrtumsbedingten Aushändigung der Sache eine Wegnahmesicherung aufgibt, gl eichwohl aber noch zumindest Mitgewahrsam behält, der vom Täter gebr o- chen wird. Vollzieht sich der Gewahrsamsübergang in einem mehraktigen G e- schehen, so ist die Willensrichtung des Getäuschten in dem Zeitpunkt entsche i- dend, in dem er die tatsächliche Herrs chaft über die Sache vollständig verliert. Hat der Gewahrsamsinhaber, der die wahren Absichten des Täuschenden nicht erkannt hat, den Gegenstand übergeben, ohne seinen Gewahrsam völlig prei s- zugeben, und bringt der Täter die Sache nunmehr in seinen Alleinge wahrsam, ist Wegnahme gegeben, wenn der Ausschluss des Berechtigten von der fakt i- schen Sachherrschaft ohne oder gegen dessen Willen stattfindet (vgl. auch BGH aaO). So verhält es sich hier. Der Zeuge K . hat seinen Gewahrsam gegen seinen Willen erst v erloren, als die Mitangeklagte J . das Mobiltelefon in ihre Tasche steckte. Der Angeklagte S. hat sich nach den Feststellungen de m- nach wegen (gemeinschaftlichen) Diebstahls gemäß § 242 Abs. 1 StGB stra f- bar gemacht. Der Senat ändert den Schuldspruch e ntsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen. Der Strafausspruch wird durch die Schuldspruchänderung nicht berührt. Angesichts der identischen Strafandrohung kann der Senat au s- schließen, dass die Strafkammer bei zutreffender rechtlicher Würdigung auf eine niedrigere Einzelstrafe erkannt hätte. 6 7 - 5 - 2. Die Berichtigung des Schuldspruchs ist entsprechend § 357 StPO auf die Mitangeklagte J. zu erstrecken (vgl. Franke in: Löwe/ Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 357 Rn. 7 mwN). Dass die Berichtigung des Schuldspruch s auch im Fall der Angeklagten J . keine Auswirkungen auf den Strafausspruch hat, steht der Erstreckung der Revision nicht entgegen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 14. Mai 1996 - 1 StR 245/96, NStZ 1996, 507, 508). 3. Der nur geringfügige Erfolg der Re vision rechtfertigt es nicht, den A n- geklagten teilweise von den durch das Rechtsmittel veranlassten Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO). Fischer Appl Eschelbac h Ott Zeng 8 9
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