BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 157/11 vom 22. Juni 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und der Beschwerdeführer am 22. Juni 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Aachen vom 29. Oktober 2010 aufgehoben, a) soweit es die Angeklagten L . und H . betrifft, im g e- samten Strafausspruch, b) soweit es den Angeklagten A. betrifft, in den Ausspr ü- chen über die in den Fällen II. 1, 3, 4, 5 bis 16, 18 bis 23 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen sowie im G e- samtstr afenausspruch, und c) soweit es den Angeklagten K. betrifft, in den Au s- sprüchen über die in den Fällen II. 3, 4, 5, 9, 11, 12 und 15 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen sowie im G e- samtstrafenausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sa che zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmi t- tel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 3. Die weitergehenden Revisionen werden als unbegründet ve r- worfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagt en A . wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 18 Fällen, unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen sowie wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in drei Fällen, den Angeklagten L . wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen und in einem Fall w e- gen Beihilfe dazu, den Angeklagten K . wegen bandenmäßigen unerlau b- ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen und in einem Fall wegen Beihilfe hierzu, unerlaubten Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge und in zwei Fällen wegen Beihilfe hierzu und fahrlässigen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in drei Fällen sowie den Ang e- klagten H . wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge in zehn Fällen und in zwei Fällen wegen Beihilfe hierzu zu Gesamtfreiheitsstrafen von acht Jahren und sechs Monaten ( A. ), fünf Jahren und 6 Monaten (L . und K . ) und einer Jugendstrafe von drei Jahren und sechs Monaten (H. ) verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützten Revisionen haben den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Teile r- folg; im Übrigen sind sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Die Schuldsprüche weisen keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf. Die Verurteilung der Angeklagten wegen (bandenmäßigen) unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht ge ringer Menge bzw. Beihilfe hierzu werden noch von Feststellungen getragen. Das Tatgericht hat es zwar versäumt, in all den Fällen, in denen die Angeklagten nach den Feststellungen 1 2 3 - 4 - mit Amphetamin gehandelt bzw. dazu Hilfe geleistet haben, den für die B e- stim mung der " nicht geringen Menge " erforderlichen Wirkstoffgehalt an Amph e- tamin base zu bestimmen oder zumindest zu schätzen. Auch ist dem Urteil nicht zu entnehmen, worauf die Kammer ihre Annahme des Vorliegens einer jeweils " nicht geringen Menge " im Sinne de s § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG bzw. des § 30a Abs. 1 BtMG gestützt hat. Da die Kammer auch in den drei Fällen, in denen Amphetamin sichergestellt werden konnte, lediglich den Gewichtsanteil an A m- phetamin sulfat ( 3,6% bis 7,16% ) bestimmt hat, und allein ausgehend davon zu der Einschätzung gelangt ist, dass auch das in den anderen 19 Fällen geha n- delte Amphetamin von " schlechter " bzw. " mäßiger " Qualität war, ist zu beso r- gen, dass sie sich bei der Bestimmung der " nicht geringen Menge " an dem i n- sofern nicht maßgeblich en Sulfatgehalt des Amphetamins orientiert hat. Die rechtliche Bewertung der Kammer wird im Ergebnis aber gleichwohl von den Feststellungen getragen, da sie jedenfalls die Bestimmung eines Mindest - Basengehalts ermöglichen. Amphetaminsulfat enthält 73 Gewic htsprozent A m- phetaminbase (BGHSt 33, 169, 170), so dass sich ausgehend von dem festg e- stellten Sulfatgehalt von mindestens 3,6% bei der gehandelten Mindestmenge von einem Kilogramm Amphetamin ein Wirkstoffgehalt von jedenfalls 26,28 Gramm Amphetaminbase erg ibt, der die bei 10 Gramm Base liegende Grenze zur " nicht geringe n Menge " (BGHSt aaO) überschreitet. 2. Die Strafaussprüche halten indes, soweit sie den Amphetaminhandel betreffen, rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat insoweit den Sc huldumfang der den Angeklagten angelasteten Taten fehlerhaft bestimmt. Für den Unrechts - und Schuldgehalt einer Tat ist neben der Art und der Gesamtmenge auch der Wirkstoffgehalt des gehandelten Betäubungsmittels von wesentlicher Bedeutung (BGH StV 1991, 564; NStZ 1990, 84, 85) , und zwar gerade dann, wenn die nicht geringe Menge nicht erheblich überschritten 4 5 - 5 - wurde (vgl. für Grenzfälle unterhalb der " nicht geringen Menge " : BGH NStZ - RR 2011, 90, 91). Die Kammer hat zwar im Rahmen der Strafzumessung die s chlechte bzw. mäßige Qualität des gehandelten Amphetamins berücksichtigt. Gleichwohl ist auch an dieser Stelle zu besorgen, dass sie sich - ohne zu bemerken, dass es auf den Basengehalt ankommt - an dem höheren Amphetaminsulfatgehalt orientiert und vo n dah er den Schuldumfang zu hoch angesetzt hat. Dafür spricht, dass sie bei allen Angeklagten strafschärfend gewertet hat, dass die gehandelte Menge nie unter einem Kilogramm lag, ohne zu berücksichtigen, dass gerade in diesen Fällen die nicht ger inge Menge led iglich um das 2,6 - fache überschritten wurde . a) Da der Verurteilung des Angeklagten H . der festgestellte Handel bzw. die Beihilfe hierzu mit Amphetaminmengen von einem bis drei Kilogramm zugrunde liegt, kann schon deshalb nicht ausgeschlossen werd en, dass die gegen ihn verhängte Jugendstrafe niedriger ausgefallen wäre, wenn die Ka m- mer den maßgeblichen Wirkstoffgehalt bestimmt und im Rahmen der Strafz u- messung berücksichtigt hätte. Die Jugendstrafe ist deshalb neu zu bemessen. b) Der Senat kann eb enso wenig ausschließen, dass die Kammer unter Berücksichtigung der vorgenannten Umstände - gegebenenfalls schon aufgrund der Bejahung eines minder schweren Falls - im Ergebnis zu niedrigeren Einze l- strafen für die Ang eklagten A. , K. und L. gelangt wäre. Dies betrifft in erster Linie die Mehrzahl der Fälle, denen der Handel mit einem Kilogramm Amphetamin zugrunde liegt. Aber auch soweit es sich um größere Mengen von zwei bis zu in Einzelfällen 25 bzw. 26 Kilogramm handelt, kann ein Beruhe n nicht ausgeschlossen werden, da sich die Kammer erkennbar an der von ihr erkannten Einzelstrafe für das Handeltreiben mit einem Kilogramm Amphet a- 6 7 8 - 6 - min, die sie im Falle des mittäterschaftlichen bandenmäßigen Handels durc h- weg mit fünf Jahren bemessen hat, o rientiert und diese bei größeren Mengen nicht oder nicht wesentlich erhöht hat. Die Aufhebung der Einzelstrafaussprüche zieht die Aufhebung der j e- weils gebildeten Gesamtstrafe nach sich. Dies führt bei dem Angekl agten L. zur Aufhebung im gesamten St rafausspruch. c) Einer Aufhebung der insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellu n- gen bedarf es nicht. Diese sind unter Berücksichtigung der ergänzend zu tre f- fenden konkreten Feststellungen zum Wirkstoffgehalt des Amphetamins durch das nunmehrige T atgericht neu zu werten. Fischer Appl Berger Eschelbach Ott 9 10
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