BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 158/10 vom 14. Juli 2010 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 14. Juli 2010 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten M. wird das Urteil des Land-gerichts Frankfurt am Main vom 16. November 2009, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Straf-kammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln (Heroin) in drei F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstra-fe von f374nf Jahren und neun Monaten verurteilt. Mit der hiergegen gerichteten Revision r374gt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Revision hat mit einer Verfahrensr374ge Erfolg. 1 1. Die Revision r374gt die fehlende Verlesung der Anklage (247 243 Abs. 3 Satz 1 StPO) und beruft sich insoweit auf das Hauptverhandlungsprotokoll, das eine Verlesung nicht ausweist. 2 - 3 - Die Begr374ndung der Revision ist am 1. Februar 2010 beim Landgericht eingegangen und war zun344chst inhaltlich unbeachtet geblieben. Am 19. Februar 2010 hat die Staatsanwaltschaft unter Hinweis auf die vorgenannte R374ge die Akten dem Landgericht zur374ckgesandt. Daraufhin haben am 23. Februar 2010 die Berufsrichter, die Protokollf374hrerin und der Dolmetscher sowie - nach R374ck-sendung der Akten - am 24. Februar 2010 der Vertreter der Staatsanwaltschaft in dienstlichen Erkl344rungen versichert, die Anklage sei verlesen worden. 3 2. Die Revision beruft sich zu Recht auf eine Verletzung des 247 243 Abs. 3 Satz 1 StPO. Da dem Hauptverhandlungsprotokoll eine Verlesung der Anklage nicht zu entnehmen ist, ergibt sich im Hinblick auf die Beweiskraft des Protokolls (247 274 StPO), dass eine Verlesung der Anklage nicht stattgefunden hat. Das Protokoll ist auch weder l374ckenhaft noch widerspr374chlich, sondern in-soweit eindeutig. 4 a) Nach 247 274 Satz 1 StPO kann die Beobachtung der f374r die Hauptver-handlung vorgeschriebenen F366rmlichkeiten nur durch das Protokoll bewiesen werden. Als Gegenbeweis l344sst das Gesetz nur den Nachweis der F344lschung zu (247 274 Satz 2 StPO). Dar374ber hinaus kann zwar nach der Entscheidung des Gro337en Senats f374r Strafsachen des Bundesgerichtshofs durch eine nachtr344gli-che Berichtigung des Protokolls auch einer bereits ordnungsgem344337 erhobenen Verfahrensr374ge zum Nachteil des Revisionsf374hrers die Tatsachengrundlage entzogen werden (BGHSt 51, 298; BVerfG NJW 2009, 1469). Eine solche nach-tr344gliche Protokollberichtigung hat vorliegend jedoch nicht stattgefunden und kann unter den hier vorliegenden Umst344nden auch nicht nachgeholt werden. 5 - 4 - b) Die Entscheidung des Gro337en Senats hat zu einer substantiellen 304n-derung des Strafverfahrenrechts dahingehend gef374hrt, dass Protokollm344ngel in erster Linie im Protokollberichtigungsverfahren zu beseitigen sind (BGH, NJW 2010, 2068, 2069). 6 Grundlage einer jeden Protokollberichtigung ist die sichere Erinnerung der Urkundspersonen. Fehlt es hieran, kann das Protokoll nicht mehr berichtigt werden (BGHSt 51, 298, 314, 316). F374r das Verfahren gilt, dass vor einer beab-sichtigten Protokollberichtigung die Urkundspersonen zun344chst den Beschwer-def374hrer zu h366ren haben. Widerspricht er der beabsichtigen Berichtigung sub-stantiiert, sind erforderlichenfalls weitere Verfahrensbeteiligte zu befragen. Hal-ten die Urkundspersonen trotz des Widerspruchs an der Protokollberichtigung fest, ist ihre Entscheidung hier374ber mit Gr374nden zu versehen. Die Gr374nde der Berichtigungsentscheidung unterliegen der 334berpr374fung durch das Revisions-gericht im Freibeweisverfahren. Im Zweifel gilt insoweit das Protokoll in der nicht berichtigten Fassung (BGHSt 51, 298, 315 f.; vgl. BGH, NStZ 2008, 580, 581). 7 Das gilt im Ergebnis auch, wenn das vom Gro337en Senat vorgegebene Verfahren der Protokollberichtigung nicht eingehalten oder nicht durchgef374hrt wird. 8 c) Der Senat sieht keine Veranlassung die Akten zum Zwecke der Einlei-tung eines Protokollberichtigungsverfahrens zur374ckzusenden (vgl. insoweit BGH, wistra 2009, 484). Die Akten waren dem Vorsitzenden der Kammer be-reits durch den Vertreter der Staatsanwaltschaft unter Hinweis auf die R374ge der nicht verlesenen Anklage zur374ckgesandt worden, ohne dass ein Berichtigungs-verfahren eingeleitet wurde. Beide Urkundspersonen haben in Kenntnis dieser 9 - 5 - R374ge lediglich dienstliche Erkl344rungen abgegeben. Eine nochmalige R374cksen-dung ist vor diesem Hintergrund nicht geboten und k344me 374berdies dem Fall ei-ner Wiederholung eines nicht ordnungsgem344337en Verfahrens unter Verletzung des Rechts des Angeklagten auf ein faires Verfahren gleich (vgl. Meyer-Go337ner, StPO, 53. Aufl., 247 271 Rn. 26a). Neben einer ordnungsgem344337en Protokollberichtigung kommt eine frei-beweisliche Aufkl344rung des tatgerichtlichen Verfahrensablaufs allein unter Be-r374cksichtigung abgegebener dienstlicher Erkl344rungen und damit unter geringe-ren Anforderungen als in dem die Verfahrenswahrheit sichernden Protokollbe-richtigungsverfahren nach erhobener Verfahrensr374ge und zum Nachteil des Angeklagten nicht in Betracht (BGHSt 51, 316 f.; vgl. BGH, NStZ 2005, 281, 282; StV 2004, 297; NStZ 2000, 47; BGHR StPO 247 274 Beweiskraft 8, 11 und 13 jeweils mwN). Ob hiervon in F344llen krasser Widerspr374chlichkeit Ausnahmen zu machen sind (vgl. BGH, NJW 2010, 2068, 2069), kann offen bleiben. Eine solche liegt hier nicht vor. 10 3. Der Senat kann ein Beruhen des angefochtenen Urteils auf diesem Verfahrensversto337 nicht ausschlie337en. 11 Rissing-van Saan Schmitt RiBGH Prof. Dr. Krehl ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Rissing-van Saan Eschelbach Ott
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