BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 162/06 vom 19. Juli 2006 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen bandenm344337igen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Juli 2006, an der teilgenommen haben: Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Otten als Vorsitzende und die Richter am Bundesgerichtshof Rothfu337, Prof. Dr. Fischer, die Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger f374r den Angeklagten C. , Rechtsanw344ltin als Verteidigerin f374r den Angeklagten K. , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Land-gerichts Koblenz vom 11. Oktober 2005 wird, soweit sie den Angeklagten C. betrifft, verworfen. Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. 2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichne-te Urteil, soweit es den Angeklagten K. betrifft, mit den zu-geh366rigen Feststellungen aufgehoben, soweit er verurteilt wor-den ist. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Ent-scheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten C. wegen bandenm344337igen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt; den Angeklagten K. hat es wegen Beihilfe zum unerlaubten Han-deltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Beihilfe zum bandenm344337igen unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht 1 - 4 - geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Von einem weiteren Tatvorwurf sind beide Angeklagte freigesprochen worden. Die zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revisi-onen der Staatsanwaltschaft betreffen die Verurteilungen und sind auf die Ver-letzung sachlichen Rechts gest374tzt; hinsichtlich des Angeklagten C. ist das Rechtsmittel auf den Strafausspruch beschr344nkt. Nach den Feststellungen des Landgerichts kamen die gesondert verfolg-ten D. und U. mit einem A. Anfang des Jahres 2004 374berein, in Zukunft Kokain aus Ecuador nach Deutschland einzuf374hren und hier damit Handel zu treiben. Das Kokain kam per Schiff in verschiedenen europ344i-schen St344dten an. Die beiden Angeklagten C. und K. waren an zwei Taten beteiligt. 2 1. Fall II 3 der Urteilsgr374nde: Im April 2004 fragte U. den Angeklagten C. , ob er bereit sei, gegen Entgelt Kokain aus St. Petersburg nach Deutschland zu bringen. Der Angeklagte C. weihte den Angeklagten K. ein, der einwilligte, das Rauschgift gemeinsam zu transportieren. Beide fuhren im Pkw nach St. Petersburg, wo ihnen D. drei Kilogramm Kokain zumin-dest durchschnittlicher Qualit344t aush344ndigte. Die beiden Angeklagten brachten das Rauschgift im Pkw nach Warschau, wo der Mitangeklagte S. ge-meinsam mit dem gesondert verfolgten B. zweieinhalb Kilogramm 374bernahm und nach Deutschland brachte. Hinsichtlich der restlichen 500 Gramm versuch-te der Angeklagte C. , es in Polen zu verkaufen; zumindest einen Teil hier-von brachte er nach einigen Wochen zu U. nach Deutschland. Mit dieser Transportfahrt war der Angeklagte C. als Mitglied in die Gruppierung von U. , D. und A. aufgenommen. 3 - 5 - 2. Fall II 6 der Urteilsgr374nde: Im September 2004 wurden 12 Kilogramm Kokain nach Istanbul geliefert. Zur Bezahlung der Kuriere aus Ecuador ben366tig-te man 48.000 US-Dollar. Der Angeklagte C. besorgte 374ber den Angeklag-ten K. 37.000 US-Dollar und warb ihn auch f374r den Transport an. Der Ange-klagte K. brachte das Kokain in einem Wohnmobil von Istanbul nach Deutschland, der Angeklagte C. begleitete das Wohnmobil in seinem Pkw. Das Kokain wurde in Deutschland sichergestellt; es wies Kokainhydrochloridan-teile zwischen 77,5 % und 95,4 % auf, insgesamt 9.353 g Kokainhydrochlorid. 4 I. Das vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Rechtsmittel hinsichtlich des Angeklagten C. hat keinen Erfolg. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Strafzumessungserw344gungen des Landgerichts die von der Beschwerdef374hre-rin geltend gemachten Rechtsfehler enthalten, denn die Einzelstrafen und die Gesamtfreiheitsstrafe sind angemessen im Sinne von 247 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO. Diese Vorschrift ist auch auf eine zu Ungunsten des Angeklagten einge-legte Revision der Staatsanwaltschaft anwendbar (BGH NJW 2006, 1822, 1824; Urteil vom 16. Mai 2006 226 1 StR 46/06). 5 II. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hinsichtlich des Angeklagten K. f374hrt in beiden F344llen zur Aufhebung des Schuldspruchs. 6 1. Die Urteilsgr374nde lassen im Fall II 3 besorgen, der Tatrichter k366nnte 374bersehen haben, dass die Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge den t344terschaftlichen unerlaubten Besitz von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge, welcher den vollen Strafrah-men des 247 29 a Abs. 1 BtMG er366ffnet, nicht verdr344ngt (st. Rspr., u. a. BGHR 7 - 6 - BtMG 247 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 47 und 247 29 a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 1; BGH, Urteile vom 6. November 2003 226 4 StR 270/03, vom 11. Dezember 2003 226 3 StR 375/03 226 und vom 27. Juli 2005 226 2 StR 192/05). Nach den Urteilsfest-stellungen liegt nahe, dass der Angeklagte K. , der das Kokain in der R374ck-sitzbank des Pkws versteckt hatte, w344hrend des Transports nach Polen daran Besitz hatte. Der Tatrichter h344tte diesen Umstand daher ausdr374cklich er366rtern m374ssen. 2. Im Fall II 6 der Urteilsgr374nde hat das Landgericht bei seiner Wertung, der Angeklagte habe die Bande um U. und D. beim Handeltreiben als Gehilfe unterst374tzt, lediglich den Kokaintransport als Tatbeitrag des Angeklag-ten zu Grunde gelegt (UA S. 46). Hingegen hat es den Umstand, dass der An-geklagte K. dem Angeklagten C. 37.000 US-Dollar zur Verf374gung ge-stellt hat, nicht ausdr374cklich er366rtert, obwohl sich nach dem Gesamtzusammen-hang der Urteilsgr374nde aufdr344ngt, dass der Angeklagte K. wusste, dass dieses Geld f374r die Durchf374hrung des Gesch344fts ben366tigt wurde. Der Senat kann nicht ausschlie337en, dass das Landgericht bei vollst344ndiger W374rdigung der ma337gebli-chen Umst344nde zu einer anderen Beurteilung und damit zur Annahme von Mit-t344terschaft gelangt w344re. Unter diesem Aspekt wird der neue Tatrichter auch die Bandenmitgliedschaft des Angeklagten K. nochmals zu pr374fen haben. 8 3. F374r die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass Tatbeteiligte, die nicht selbst Bandenmitglieder sind, nur wegen Beteili-gung am Grunddelikt bestraft werden k366nnen, da die Bandenmitgliedschaft ein besonderes pers366nliches Merkmal im Sinne des 247 28 Abs. 2 StGB ist (vgl. BGHSt 46, 120, 128; 47, 214, 216; Senatsbeschluss vom 8. M344rz 2006 226 2 StR 609/05). Der t344terschaftliche Bandenhandel verbindet alle im Rahmen ein und desselben G374terumsatzes aufeinander folgenden Teilakte vom Erwerb bis zur 9 - 7 - Ver344u337erung, also auch den Teilakt der unerlaubten Einfuhr, zu einer einzigen Tat im Sinne einer Bewertungseinheit. Dagegen kommt der t344terschaftlichen bandenm344337igen unerlaubten Einfuhr neben Beihilfe zum Bandenhandel ein ei-gener Unrechtsgehalt zu, so dass Tateinheit m366glich ist (vgl. BGH Beschluss vom 11. M344rz 2003 226 1 StR 50/03). Neben der unerlaubten Einfuhr von Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge kann tateinheitlich unerlaubtes Handel-treiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge (als T344ter oder Gehilfe) vorliegen. Der unerlaubte Besitz von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge tritt hingegen gegen374ber der unerlaubten Einfuhr dieser Bet344ubungsmittel zu-r374ck (vgl. BGH Urteil vom 6. November 2003 226 4 StR 270/03). Otten Rothfu337 Fischer Roggenbuck Appl
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