BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 162/08 vom 21. Mai 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und der Beschwerdef374hrer am 21. Mai 2008 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Marburg vom 23. Januar 2008 a) im Schuldspruch dahingehend berichtigt, dass der Angeklag-te K. der sexuellen N366tigung schuldig ist, b) im Strafausspruch hinsichtlich beider Angeklagter mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 3. Die weitergehenden Revisionen werden als unbegr374ndet verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen Vergewaltigung zu einer Jugendstrafe von drei Jahren, den Angeklagten I. wegen Vergewalti-gung in Tateinheit mit vors344tzlicher K366rperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Sachr374ge gest374tzten Revisionen der Angeklagten haben in dem Beschlusstenor ersichtlichen Um-fang Erfolg; im 334brigen sind sie unbegr374ndet im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Die Urteilsformel ist dahin zu berichtigen, dass der Angeklagte K. nicht wegen Vergewaltigung, sondern wegen sexueller N366tigung verurteilt ist. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte K. zwar an der Gewaltaus374bung, nicht aber an den sexuellen Handlungen gegen374ber der Gesch344digten Ko. beteiligt. Das Landgericht hat dies f374r den Angeklagten K. zwar rechtlich zutreffend als gemeinschaftlich begangene Straftat nach 247 177 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 StGB gewertet. Die Bezeichnung als 204Vergewaltigung223 im Urteilstenor ist jedoch fehlerhaft, da der Begriff der Verge-waltigung in 247 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB legal definiert ist und nur die dort genannten eigenen sexuellen Handlungen des T344ters umfasst. Der Schuld-spruch bei dem hier vorliegenden Regelbeispiel nach 247 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 StGB erfolgt (nur) 204wegen sexueller N366tigung223 (siehe Fischer StGB 55. Aufl. 247 177 Rdn. 75 m.N.). 2 Erg344nzend weist der Senat darauf hin, dass nach der Urteilsformel die angewendeten Vorschriften nach Paragraph, Absatz, Nummer, Buchstabe und mit der Bezeichnung des Gesetzes aufzuf374hren sind (247 260 Abs. 5 Satz 1 StPO). 3 2. Der Strafausspruch bei dem Angeklagten K. h344lt rechtlicher Nach-pr374fung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts kommt eine Richtigstellung der Urteilsformel dahingehend, dass der Angeklagte K. 204wegen Vergewaltigung223 unter Einbeziehung des Urteils des Amtsge-richts Frankenberg vom 10. Februar 2005 226 1 Js 13006/04 226 zu einer Einheits-jugendstrafe von drei Jahren verurteilt ist, nicht in Betracht. Das Landgericht f374hrt hierzu zwar aus, dass das betreffende Urteil vom 10. Februar 2005 zu ei-ner Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten wegen Diebstahls und wegen Fah-rens ohne Fahrerlaubnis in die Jugendstrafe von drei Jahren 204nach dem Willen 4 - 4 - der Kammer ... gem344337 247 31 Abs. 1 JGG einbezogen sein223 sollte, bei der Abfas-sung des Urteilstenors 204die Einbeziehung jedoch aus nicht mehr nachvollzieh-baren Gr374nden unterblieben und nicht bemerkt worden223 sei. Daraus ergibt sich jedoch lediglich, dass die Strafkammer das betreffende Urteil einbeziehen woll-te. F374r die Berichtigung eines offensichtlichen Versehens durch den Senat ana-log 247 354 StPO ist jedoch zus344tzlich erforderlich, dass sich die rechtlichen Vor-aussetzungen f374r eine solche nach den 247247 31 Abs. 2 Satz 1, 31 Abs. 3, 105 Abs. 2 JGG grunds344tzlich zul344ssige Einbeziehung eindeutig aus den Urteils-gr374nden ergeben und ihr Vorliegen vom Senat 374berpr374ft werden kann. Dies ist hier jedoch aus mehreren Gr374nden nicht der Fall. a) Die Einbeziehung setzt zun344chst allgemein voraus, dass sich die Sachverhaltsdarstellung auf das einbezogene Urteil erstreckt, da nur so die Sanktionsbegr374ndung nachvollziehbar ist. Das bedeutet, dass die fr374heren Ta-ten kurz dargestellt und die Strafzumessungserw344gungen kurz mitgeteilt wer-den (BGH StV 1998, 344; BGHR JGG 247 31 Abs. 2 Einbeziehung 3). Dem wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Zwar werden hinsichtlich des Angeklag-ten K. in knapper, noch ausreichender Form die Sachverhalte wieder gege-ben, die der Verurteilung des Amtsgerichts Frankenberg vom 10. Februar 2005 (oder vom 18. Februar 2005 226 UA 4) zugrunde liegen, wobei allerdings f374r die Straftat des Fahrens ohne Fahrerlaubnis mit dem 9. Juli 2005 eine Tatzeit an-gegeben wird, die zeitlich nach den verschiedenen in den Urteilsgr374nden aufge-f374hrten Urteilszeitpunkten liegt. Jedoch fehlt es vollst344ndig an den die fr374here Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten tragenden Zu-messungserw344gungen. Dies ist hier von besonderer Bedeutung, da nach Ein-sch344tzung des Landgerichts die 204beratene Einbeziehung ... einen nicht unwe-sentlichen Teil der Begr374ndung der H366he der vorliegend ausgesprochenen Ein-heitsjugendstrafe223 enth344lt. 5 - 5 - b) Dar374ber hinaus erfordert die Verh344ngung einer Einheitsjugendstrafe unter Einbeziehung eines auf Freiheitsstrafe lautenden Urteils eine Neubeurtei-lung der fr374heren Taten, ob aufgrund neuer Erkenntnisse f374r sie Jugendstrafe anwendbar ist. Diese Neubeurteilung muss aufgrund einer Gesamtbewertung der bereits abgeurteilten und der neuen Taten erfolgen (BGHSt 37, 35, 37). Auch daran fehlt es hier. Die Erw344gung des Landgerichts, dass 204die fehlende Reife ... nach den heutigen und besseren Erkenntnissen zweifellos auch zur Zeit der in jenen Entscheidungen abgehandelten Taten223 bestand, ist floskelhaft und gen374gt den Anforderungen an eine Neubewertung der einzubeziehenden und ihrer Gesamtbetrachtung mit den neu abzuurteilenden Taten nicht. Die An-wendung von Jugendstrafrecht auf die fr374heren Taten verstand sich vorliegend mit R374cksicht darauf, dass gegen den zur Tatzeit 20 Jahre und 10 Monate alten Angeklagten zuvor bereits drei Verurteilungen nach Erwachsenenstrafrecht er-gangen waren, auch nicht von selbst. Es ist au337erdem nicht dargelegt und nicht ersichtlich, dass der vom Landgericht vor allem zur Begr374ndung der Anwen-dung von Jugendstrafrecht auf die hier abgeurteilte Tat herangezogene Um-stand, der Angeklagte habe erkennbar schwer und lange unter den verworre-nen und verwirrenden Verh344ltnissen seiner Eltern zu leiden gehabt und lange gebraucht, um sich in seiner Rolle als Sohn zurecht zu finden, nicht schon bei den fr374heren Urteilen h344tte ber374cksichtigt werden k366nnen. 6 3. Auch der Strafausspruch hinsichtlich des Angeklagten I. begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat zu Lasten des zur Tatzeit 26 Jahre alten Angeklagten I. gewertet, dass 204die Gesinnung, die aus der Tat spricht ... eine nur ichbezogene223 gewesen sei, 204welche das ange-trunkene und deshalb eher hilflose Opfer als blo337es Objekt der eigenen sexuel-len Begierde betrachtet223. Diese Erw344gung ist rechtsfehlerhaft. Sie verst366337t ge-gen das Verbot des 247 46 Abs. 3 StGB, Umst344nde, die schon Merkmale des ge- 7 - 6 - setzlichen Tatbestandes sind, bei der Strafzumessung zu ber374cksichtigen. Denn der Schutz des Opfers vor n366tigender Durchsetzung des Bed374rfnisses des T344ters nach sexueller Befriedigung durch - besonders erniedrigende - se-xuelle Handlungen ist der Strafgrund des 247 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB und darf daher nicht strafsch344rfend ber374cksichtigt werden. Daran 344ndert auch nichts, dass die Kammer innerhalb dieser Wendung den Zustand des Opfers als 204angetrunken223 und 204eher hilflos223 bezeichnet; denn dies ist nur ein erl344utern-der Zusatz, der weder den Aussagegehalt der Wendung ber374hrt, noch mit R374cksicht auf das festgestellte Tatgeschehen besondere Umst344nde darlegt, die 374ber die Erf374llung des Tatbestandes der Vergewaltigung hinausgehen. Die strafsch344rfende Erw344gung des Landgerichts, ein Bem374hen um Schadenswiedergutmachung sei nicht erkennbar, ist ebenfalls zu beanstanden. Zwar ist es nicht grunds344tzlich ausgeschlossen, das Unterlassen einer Scha-denswiedergutmachung zu Lasten eines gest344ndigen T344ters zu ber374cksichtigen (BGHSt 34, 345; BGHR StGB 247 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 12). Das setzt je-doch voraus, dass der T344ter durch eine Wiedergutmachung seine Verteidi-gungsposition nicht in Frage stellt (BGHR StGB 247 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 22). Die Begr374ndung des Landgerichts, eine solche Wiedergutmachung h344tte darin bestehen k366nnen, die Gesch344digte 204nicht dadurch, dass er ihre Angaben f374r unwahr hinstellte, in die Vernehmung zu zwingen oder sich bei ihr 226 in ihrem Beisein 226 zu entschuldigen223, l344sst jedoch besorgen, dass die Kammer dem An-geklagten, der nach den Urteilsfeststellungen erst am Ende der Beweisaufnah-me gest344ndig war, rechtsfehlerhaft zul344ssiges Verteidigungsverhalten angela-stet hat. Denn ebenso wenig wie das Fehlen eines Gest344ndnisses strafsch344r-fend gewertet werden darf, darf bei der Strafzumessung zu Lasten des Ange-klagten ber374cksichtigt werden, dass er die Tat nicht schon fr374her gestanden hat. 8 - 7 - Der Senat kann angesichts dessen trotz der an sich nach den getroffe-nen Feststellungen ma337voll bemessenen Strafe nicht mit Sicherheit ausschlie-337en, dass bei Vermeidung der bezeichneten Rechtsfehler auf eine geringere Strafe erkannt worden w344re. 9 Erg344nzend weist der Senat darauf hin, dass Leerformeln wie die Bewer-tung der 204Beweggr374nde und Ziele223 des Angeklagten als 204ausschlie337lich ichbe-zogen223 sowie moralisierende Beschreibungen seines Verhaltens als 204sehr sch344big223, regelm344337ig nicht geeignet sind, den Strafausspruch zu tragen. 10 Rissing-van Saan Rothfu337 Roggenbuck Cierniak Schmitt
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