ECLI:DE:BGH:2018:060218B2STR163.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 163/17 vom 6. Februar 201 8 in der Strafsache gegen wegen Mordes u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung des Besch werdeführers am 6. Februar 201 8 g e- mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Erfurt vom 2. Juni 2016, soweit es ihn betrifft, aufgeh o- ben, soweit eine Entscheidung über die Bildung einer Gesam t- strafe unterblieben ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. Gründe: Da n- dass drei Monate der Strafe als vollstreckt gelten. Die auf die Rüge der Verle t- zung formellen und materiellen Recht s gestützte Revision des Angeklagten hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich u n- begründet. 1. Den Verfahrensrügen bleibt aus den vom Generalbundesanwalt da r- g e legten Gründen der Erfolg versagt. Näherer Erörterung b edarf nur die Rüge 1 2 - 3 - des Angeklagten, seine Angaben seien unverwertbar, weil er entgegen § 136 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 StPO a.F. (jetzt: § 136 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StPO) im Rahmen sein er polizeilichen Vernehmungen nicht darüber belehrt worden sei, dass ih m unter den Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 und 2 StPO ein Pflich t- verteidiger bestellt werden könnte. Sie greift im Ergebnis nicht durch. Tatsächlich sind zwar die notwendigen Belehrungen nach § 136 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 StPO a.F. nicht erfolgt. Daraus a ber folgt entgegen der A n- sicht der Revision kein Verwertungsverbot. Die Frage, ob das Unterbleiben des gesetzlich vorgeschriebenen Hi n- weises auf die Möglichkeit einer Pflichtverteidigerbestellung zu einem Bewei s- verwertungsverbot führt, hat der Bunde sgerichtshof bisher nicht entschieden; er hat allerdings bereits vor der gesetzlichen Einführung dieser Belehrungspflicht auch ohne gesetzliche Vorgabe im Einzelfall eine Pflicht zur Belehrung über die Möglichkeit einer unentgeltlichen Verteidigung bejaht und bei einem Verstoß hiergegen ein grundsätzliches Beweisverwertungsverbot abgelehnt (BGH NStZ 2006, 236, 237). Dies hat er im Wesentlichen damit begründet, dass nur gravi e- rende Verfahrensverstöße zu ein em Beweisverwertungsverbot führen könnten und die Ve rletzung der Pflicht zur Belehrung über die Möglichkeit einer Pflich t- verteidigerbestellung nicht annähernd einer Verletzung der Pflicht zur Bele h- rung über die Möglichkeit einer Verteidigerkonsultation gleich k o m m e, die grundsätzlich ein Verwertungsverbot n ach sich ziehe. Der Senat hält auch nach der Einfügung der Belehrungspflicht in § 136 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 StPO a.F. die Annahme eines absoluten Beweisverwe r- tungsverbots nicht für geboten (ebenso: Meyer - Goßner/Schmitt, 60. Aufl., § 136 Rn. 21). Weder dem Gesetz, das Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2012/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 3 4 5 - 4 - über das Recht auf Belehrung und Unterrichtung in Strafverfahren umsetzt, noch den Gesetzgebungsmaterialien oder auch der genannten Richtlinie lässt sich entnehmen, dass die Neuregelung das Ziel verfolgt, die Verletzung der B e- lehrungspflicht hinsichtlich ihrer Rechtsfolgen den von der Rechtsprechung für Verstöße gegen § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO entwickelten Grundsätzen gleichz u- stellen. Dies gilt auch , wenn davon auszugehen ist, dass die neu eingefügte Regelung der Sache nach eine Erweiterung der Pflicht zur Belehrung über die Verteidigerkonsultation nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO darstellt (so im Ergebnis auch Schuhr, in: Münchener Kommen tar zur StPO, § 136, Rn. 38). Hieraus folgt nicht , dass auch hinsichtlich der Rechtsfolgen an diese Regelung anzuknüpfen wäre (a.A. aber Schuhr, aaO). Wie der Bundesgerichtshof in seinen Entsche i- dungen zur alten Rechtslage ausgeführt hat, bleibt die Verlet zung der Pflicht nach § 13 6 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 StPO a.F. in ihrer Bedeutung hinter derjen i- gen nach § 13 6 Abs. 1 Satz 2 StPO zurück, die die grundsätzliche Zugang s- möglichkeit zu einem Verteidiger als solchen betrifft. Es handelt sich insoweit um eine fü r die Rechtsstellung des Beschuldigten als Verfahrenssubjekt konst i- tutive Bestimmung, deren Verletzung in aller Regel zur Annahme eines Bewei s- verwertungsverbots führen muss (vgl. dazu Schneider, NStZ 2016, 552, 554). Damit sind die Regelungen über die Best ellung eines Pflichtverteidigers, die nicht absolut gelten und vom Vorliegen der in § 140 Abs. 1 und 2 StPO genan n- ten Voraussetzungen abhängig sind, nicht vergleichbar. Hinzu kommt, dass der Beschuldigte im Ermittlungsverfahren kein eigenes Antragsrecht au f Beior d- nung eines Pflichtverteidigers hat, sondern lediglich anregen kann, dass die Staatsanwaltschaft von ihrem Antragsrecht Gebrauch macht. Hieran sollte im Übrigen wie die Gesetzesbegründung klarstellt die Ergänzung der Vorschrift nichts ändern (vg l. BT - Drucks. 17/12578, 16). - 5 - Die nach § 136 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 StPO a.F. bzw. § 136 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StPO n.F. unterbliebene Belehrung des Angeklagten begründet deshalb kein absolutes Verwertungsverbot. Aber auch die Annahme eines rel a- tiven, i m Rahmen einer einzelfallbezogenen Abwägung festzustellendes Ve r- wertungsverbot kommt hier nicht in Betracht. Das Landgericht hat in seinem den Widerspruch gegen die Verwertung zurückweisenden B eschluss zutreffend in den Blick genommen, dass das staatliche Verfolgungs - und Aufklärungsint e- resse wie hier bei einem Tötungsdelikt besonders hoch ist, die Belehrung nicht bewusst oder willkürlich, sondern aus Unkenntnis der Vernehmungsbea m- ten über die Neuregelung unterblieben ist und damit der festgestellte Ver stoß von geringerem Gewicht ist. Zudem fehlen worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat jegliche Anhaltspunkte für die Annahme, die A n- geklagten hätten im Rahmen ihrer ersten Vernehmung Angaben zur Sache g e- macht, weil sie mangels wirtsch aftlicher Mittel keine Möglichkeit gesehen hä t- ten, sich eines Verteidigers zu bedienen. Auch die Revision hat hierzu nichts vorgetragen. 2. Der Schuldspruch hält auch unter Berücksichtigung des Revisionsvo r- bringens rechtlicher Nachprüfung stand. 3. Eb enso weist der Strafausspruch an sich wie der Generalbunde s- anwalt zutreffend ausgeführt hat keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler auf. Er kann jedoch insoweit keinen Bestand haben, als die Pr ü- fung einer nachträglichen Gesamtstrafe unter blieben ist. Der Generalbunde s- anwalt hat hierzu in seiner Antragschrift Folgendes dargelegt: a) Das Urteil verhält sich nicht zu der Frage, ob die mit B e- schluss des Amtsgerichts Mühlhausen vom 20. Oktober 2011 auf eine nachträgliche Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten und zwei Wochen zurückgeführten Strafen aus den Urteilen des Amtsgerichts Erfurt vom 22. November 2010 6 7 8 - 6 - und des Amtsgerichts Mühlhausen vom 17. März 2011 (UA S. 14 Ziff. 24 - 26) bereits erledigt sind. Den Urteilsgründen ist insoweit lediglic h zu entnehmen, dass eine im Oktober 2013 gewährte Aussetzung des Strafrests widerrufen wurde; der Zeitpunkt der Widerrufsentscheidung und die Frage der Vol l- streckung der Reststrafe bleiben offen. Auch den Vollstr e- ckungsstand der Geldstrafe von 90 Tagessät zen aus dem Urteil des Amtsgerichts Stadtroda vom 27. November 2014 (UA S. 15) teilt das Landgericht nicht mit. Feststellungen zum Vollstreckungs stand der genannten Strafen wären hier indes erforderlich gewesen, weil sie die Geldstrafe vom 27. November 2 014 unter der Voraussetzung einer Erled i- gung der Strafe aus dem Beschluss vom 20. Oktober 2011 mit der abgeurteilten Strafe grundsätzlich gesamtstrafenfähig sind. Dass die Strafen im Zeitpunkt der Urteilsverkündung jeweils vollständig vollstreckt waren, versteht sich angesichts der zeitlichen Umstände der Angeklagte wurde am 10. Oktober 2014 im hiesigen Verfahren verhaftet auch nicht von selbst, zumal die Erledigung aller weiteren Vorstr a- fen im Urteil ausdrücklich festgestellt ist (UA S. 11 - 14). b) D ieser Rechtsfehler zwingt nicht zur Aufhebung der Freiheit s- strafe. Denn die noch nachzuholende Prüfung des § 55 StGB wirkt sich unabhängig von ihrem Ergebnis auf deren Höhe nicht aus. Sollte sich herausstellen, dass die genannten Str a- fen vollstreckt si nd und die Anwendung des § 55 StGB daher nicht möglich ist, läge darin keine bei der Strafzumessung auszugleichende Härte. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass der Angeklagte nach der hier abzuurteilenden Tat und vor den Verurteilungen zu den möglicherweis e einzubeziehenden Str a fen zu (zahlreichen) weiteren Strafen verurteilt worden ist, deren Vollstreckung erledigt ist (UA S. 11 - 14). aa) Das Landgericht hat insoweit einen wenn auch nicht als solchen bezeichneten Härteausgleich wegen der Bezahlung der d urch Beschluss des Amtsgerichts Erfurt vom 22. Juni 1998 auf eine Gesamtgeldstrafe zurückg e- führten Geldstrafe aus den Entscheidungen des Amtsg e- richts Gotha vom 6. September 1996 und des Amtsg e- richts Erfurt vom 21. April 1997 vorgenommen (UA S. 11 f., 90 Ab s. 2). Hierzu bestand indes keine Vera n- lassung, weil in der Nichteinbeziehung bezahlter Gel d- - 7 - strafen in eine Freiheitsstrafe keine Benachteiligung liegt (Senat, Beschluss vom 17. September 2014 2 StR 325/14, BeckRS 2014, 19308; Beschluss vom 15. März 2016 4 StR 7/16, BeckRS 2016, 6302; Fischer, StGB 64. Aufl. § 55 Rn. 21a). bb) Unabhängig von dem bereits gewährten Ausgleich folgt aus der Bezahlung der im Beschluss vom 22. Juni 1998 festgesetzten Gesamtgeldstrafe, dass die mögliche Erledigung der Str afen aus dem Beschluss vom 20. Oktober 2011 sowie dem Urteil vom 27. November 2014 für den Angeklagten ebenso wenig eine Härte b e- deutet wie die Erledigung der Strafen aus allen weiteren zwischen diesen Entscheidungen ergangenen Verurte i- lungen. Dies ergibt sich aus Folgendem: Wäre die mit Beschluss vom 22. Juni 1998 gebildete G e- samtstrafe noch nicht vollstreckt gewesen, hätte nach deren Auflösung gemäß § 55 StGB eine nachträgliche Gesamtstrafe aus den Strafen aus den Urteilen des Amtsgerichts Gotha vom 6. September 1996 und des Amtsgerichts Erfurt vom 21. April 1997 sowie der Strafe für die jetzt abzuurteilende Tat gebildet werden müssen. Diese der materiellen Rechtslage entsprechende Gesamtstrafenbildung hätte die Anwendung des § 55 StGB hinsichtlic h aller späteren Verurteilungen ausg e- schlossen, ohne dass sich die Frage nach der Erforde r- lichkeit eines Härteausgleichs stellen würde. Nichts a n- deres kann aber gelten, wenn die Bildung einer solchen Gesamtstrafe zwar nicht möglich ist, eine darin liegende Härte jedoch ausgeglichen wird oder wie es hier au f- grund der Bezahlung der Geldstrafe der Fall ist schon nicht vorliegt. Die Möglichkeit der Anwendung des § 55 StGB auf die hier möglicherweise noch nicht vollstrec k- ten Strafen beruht nicht auf der Notw endigkeit, durch g e- trennte Aburteilung verschiedener Taten entstehende Nachteile zu verhindern, sondern ist allein dem Umstand geschuldet, dass die zuvor verhängten Strafen ang e- sichts ihrer Erledigung keine Zäsurwirkung entfalten. Die Unmöglichkeit einer s olchen dem Angeklagten vorteilha f- ten Gesamtstrafenbildung aufgrund der Vollstreckung auch der Strafen aus dem Beschluss vom 20. Oktober - 8 - 2011 und dem Urteil vom 27. November 2014 ließe vor diesem Hintergrund nur eine an sich nicht erforderliche Vergünstigun g entfallen. Darin liegt keine ausgleichsb e- dürftige Härte. Denn den Grundsätzen über den Härt e- ausgleich liegt der Gedanke zu Grunde, dass der Täter durch die Zufälligkeiten gemeinsamer oder getrennter Entscheidungen zwar nicht schlechter, aber auch nicht b esser gestellt werden soll (Sander, NStZ 2016, 656, 659). Dem schließt sich der Senat an. Schäfer Krehl Bartel Grube Schmidt 9
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