BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 165/08 vom 4. Februar 2009 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Ver366ffentlichung: ja StGB 247 30 Abs. 2 F374r die Einordnung der gem344337 247 30 StGB beabsichtigten Tat als Verbrechen oder Vergehen kommt es auch in F344llen des Sich-Bereiterkl344rens zur Anstiftung gem344337 247 30 Abs. 2 StGB nicht auf die Person des Anstifters, sondern auf die des Anzustiften-den an (im Anschluss an BGHSt 6, 308). BGH, Urt. vom 4. Februar 2009 - 2 StR 165/08 - Landgericht Frankfurt am Main in der Strafsache gegen wegen Verabredung zum gewerbsm344337igen und bandenm344337igen Betrug - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Februar 2009, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan, der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, die Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, die Richter am Bundesgerichtshof Cierniak, Prof. Dr. Schmitt, Oberstaatsanw344ltin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt , Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 31. August 2007 wird mit der Ma337gabe verworfen, dass der Angeklagte schuldig ist, sich zur Anstiftung zum gewerbsm344337igen Bandenbetrug bereit erkl344rt zu haben. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Verabredung zum ge-werbs- und bandenm344337igen Betrug zu einer Geldstrafe von 120 Tagess344tzen zu je 70 200 verurteilt. 1 Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Ver-letzung materiellen Rechts r374gt. Sein Rechtsmittel f374hrt zu einer Schuldspruch-344nderung; im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO. 2 I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 3 Der gesondert Verurteilte L. verfolgte gemeinsam mit unbekannt ge-bliebenen Hinterm344nnern in Asien den Plan, Spiele deutscher Fu337ballvereine gezielt zu manipulieren, um seine Erfolgschancen beim Abschluss von Wetten 4 - 4 - auf diese Spiele bei Buchmachern in Asien zu verbessern und sich hierdurch eine Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu erschlie337en. Zur Anwerbung von Spielern dieser Vereine, denen f374r ihre Beteiligung jeweils vier- bis f374nfstellige Geldbetr344ge pro Spiel angeboten wurden, bediente sich L. neben dem gesondert Verfolgten A. auch des gesondert Verurteilten G. , den er f374r diese T344tigkeit bezahlte (UA S. 47). Im Auftrag L. s versuchte G. am 23. Februar 2006, die beiden Spie-ler Ga. und Ak. des damaligen Regionalligisten S. K. f374r eine Beteiligung am Tatplan zu gewinnen, die mit der Manipulation eines bevor-stehenden Spiels ihres Vereins gegen den V. A. beginnen sollte. F374r den Fall, dass die Spieler auf dieses Ansinnen nicht eingehen sollten, sollte der An-geklagte, der selbst Berufsfu337ballspieler ist und Ga. aus einer fr374heren ge-meinsamen Zeit bei einem anderen Fu337ballverein kannte, mit diesem sprechen. L. , G. und der Angeklagte versprachen sich davon, so das Vertrauen Ga. s , der G. zuvor nicht kannte, eher gewinnen und ihn zu einer Beteiligung am Tatplan bewegen zu k366nnen. 5 Als G. s Bem374hungen trotz des Angebots einer Zahlung von je 3.000 200 an jeden der beiden Spieler tats344chlich erfolglos blieben, f374hrte er einen Kontakt zwischen Ga. und dem Angeklagten 374ber sein Mobiltelefon herbei. Nach einem kurzen Gespr344ch, bei dem der Angeklagte nicht bereits auf den Tatplan einging, verabredete er mit Ga. ein weiteres, l344ngeres Telefonat am gleichen Abend. Als der Angeklagte Ga. am Abend anrief, nahm dieser je-doch den Anruf nicht an, weil ihm der Zusammenhang mit dem unlauteren An-gebot G. s klar war. Auch weitere Kontaktversuche des Angeklagten in den n344chsten Tagen 374ber Telefon oder SMS blieben erfolglos, weil Ga. sich nicht bei ihm zur374ckmeldete. Der Angeklagte berichtete dies am 27. Feb-ruar telefonisch L. und stellte diesem in Aussicht, Ga. bei einem f374r 3 6 - 5 - Wochen darauf angesetzten Spiel seines eigenen Vereins gegen die S. K. pers366nlich anzusprechen. Dazu kam es aber in der Folge nicht mehr, nachdem L. und G. am 6. M344rz 2006 festgenommen worden waren. Der Angeklagte wusste um die Absicht L. s, die Spielweise der beiden Spieler manipulativ zu beeinflussen und auf derart beeinflusste Spiele der S. K. zu wetten. Nicht feststellen konnte das Landgericht, dass der Angeklagte beabsichtigte, selbst ebenfalls auf ein solches Spiel zu wetten. 7 II. 1. Die Feststellungen des Landgerichts tragen den Schuldspruch wegen Verabredung zum gewerbs- und bandenm344337igen Betrug gem344337 247 30 Abs. 2 Alt. 3 i. V. m. 247 263 Abs. 5 StGB nicht. Denn eine Strafbarkeit nach dieser Tat-bestandsalternative des 247 30 Abs. 2 StGB setzt die vom ernstlichen Willen ge-tragene Einigung mehrerer Personen voraus, an der Verwirklichung eines be-stimmten Verbrechens mitt344terschaftlich, also nicht nur als Gehilfen, mitzuwir-ken (BGH NStZ 1988, 406; 1993, 137, 138; NStZ-RR 2002, 74, 75; Fischer StGB 56. Aufl. 247 30 Rn. 12 m. w. Nachw.). Die rechtliche Bewertung des Land-gerichts, nach der Vorstellung des Angeklagten habe die beabsichtigte Betrugs-tat 204unter seiner ma337geblichen Mitwirkung223 begangen werden sollen (UA S. 164), ist aber durch die Feststellungen nicht belegt, die konkrete Anhaltspunkte f374r eine eigene Tatherrschaft des Angeklagten oder ein eigenes Interesse an der Tatausf374hrung nicht aufzeigen. 8 2. Der Angeklagte hatte bei dem Telefonat am 23. Februar 2006, das erst zur Anbahnung eines sp344teren l344ngeren Gespr344chs mit Ga. dienen sollte, nicht bereits zu dem Versuch einer Anstiftung zum gewerbsm344337igen Bandenbetrug im Sinne des 247 30 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 StGB unmittelbar angesetzt. Ob dies f374r seine sp344teren Versuche einer Kontaktaufnahme mit Ga. anders 9 - 6 - zu beurteilen ist, kann offenbleiben, weil die tats344chlichen Feststellungen des Landgerichts jedenfalls die rechtliche Bewertung tragen, dass der Angeklagte sich gegen374ber L. bereit erkl344rt hatte, Ga. zu einem solchen Verbrechen anzustiften (247 30 Abs. 2 Alt. 1 StGB). a) Entgegen der Auffassung der Revision sind die vom Landgericht in diesem Zusammenhang getroffenen Feststellungen zur Frage einer vorherigen pers366nlichen Bekanntschaft des Angeklagten mit G. und zur 334bergabe eines Zettels mit einer Mobiltelefonnummer des Angeklagten von L. an G. nicht widerspr374chlich. Denn G. konnte den Angeklagten durchaus bereits pers366nlich kennen gelernt haben, ohne dabei dessen Telefonnummer erfahren zu haben; ohnehin kam es f374r das Bestehen einer Bandenabrede und die Kenntnis des Angeklagten hiervon nicht darauf an, ob der Angeklagte neben L. auch G. pers366nlich kannte oder 226 was nach den Feststellungen jedenfalls der Fall war 226 nur von dessen Tatbeteiligung wusste, ohne ihn zu kennen (vgl. BGHSt 50, 160, 164 f.). 10 b) Zwar hat das Landgericht, wie der Generalbundesanwalt zu Recht aufgezeigt hat, keine Feststellungen zum Vorliegen des Qualifikationsmerkmals der Gewerbsm344337igkeit des beabsichtigten Bandenbetrugs gem344337 247 263 Abs. 5 StGB beim Angeklagten selbst getroffen. Jedoch stellt das Fehlen solcher Fest-stellungen den Schuldspruch wegen Sich-Bereiterkl344rens zur Anstiftung zum gewerbsm344337igen Bandenbetrug nicht in Frage. Denn dass Ga. nach der Vorstellung des Angeklagten an der Ausf374hrung des Tatplans als Bandenmit-glied in gewerbsm344337iger Weise h344tte mitwirken sollen, wird durch die Feststel-lungen des Landgerichts belegt. F374r die rechtliche Einordnung der beabsichtig-ten Tat als Vergehen oder Verbrechen kommt es aber nicht nur f374r die vollende-te, sondern auch f374r die im Sinne des 247 30 StGB in Aussicht genommene An-stiftung nicht auf die Person des Anstifters, sondern auf diejenige des Anzustif- 11 - 7 - tenden an. Fehlt dem Anstifter selbst das strafsch344rfende besondere pers366nli-che Merkmal, das nach seiner Kenntnis bei der von ihm anzustiftenden Person vorliegen w374rde, so f374hrt dies nicht zum Entfallen der rechtlichen Bewertung der Tat als Verbrechen. Rechtsfolge ist vielmehr die Bestrafung dessen, der sich zur Anstiftung bereit erkl344rt hat, aus dem Strafrahmen des Grund- an Stelle desjenigen des Qualifikationstatbestandes. Von diesen durch BGHSt 6, 308, 309 ff. zu 247 49a StGB a.F. entwickelten Grunds344tzen (vgl. auch BGHSt 4, 17, 18; 14, 353, 355 f.) abzur374cken, besteht auch f374r die Nachfolgeregelung des 247 30 StGB in der Fassung des Art. 1 Nr. 1 des 2. StrRG vom 4. Juli 1969 (BGBl. I 313) keine Veranlassung. F374r sie spricht vor allem auch der Wortlaut und der Strafgrund des 247 30 StGB, der nicht ge-f344hrliche T344ter, sondern besonders gef344hrliche Taten erfassen soll (so auch Hoyer in SK-StGB 247 30 Rn. 21; Frister Strafrecht AT 3. Aufl. S. 414 f.; Je-scheck/Weigend Lehrbuch des Strafrechts 5. Aufl. 247 65 I 4; Stratenwerth/Kuhlen Strafrecht AT I 5. Aufl. 247 12 Rn. 173; i. E. 344hnlich mit differenzierender Begr374n-dung Roxin in LK 11. Aufl. 247 30 Rn. 40 ff.; ders. Strafrecht AT II 247 28 Rn. 26 ff.; zur Gegenauffassung vgl. u.a. Fischer aaO Rn. 5 f.; Cramer/Heine in Sch366n-ke/Schr366der StGB 27. Aufl. 247 30 Rn. 14; Lackner/K374hl StGB 26. Aufl. 247 30 Rn. 2, Joecks in M374nchKomm-StGB 247 30 Rn. 18, Zaczyk in NK-StGB 2. Aufl. 247 30 Rn. 29; Maurach/G366ssel/Zipf Strafrecht AT Bd. 2, 7. Aufl. 247 53 Rn. 29; Jakobs Strafrecht AT 2. Aufl. 27. Abschn. Rn. 6 jew. m. w. Nachw.). 12 c) Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend ge344ndert. 247 265 StPO steht dem nicht entgegen, da ausgeschlossen werden kann, dass der Ange-klagte sich anders und erfolgreicher als geschehen h344tte verteidigen k366nnen. 13 - 8 - 3. Auf dem Rechtsfehler beruht der Strafausspruch jedoch nicht. Denn das Landgericht ist bereits ohne Heranziehung des vertypten Strafmilderungs-grundes aus 247 30 Abs. 1 S. 2 StGB zur Anwendung des Strafrahmens f374r den minder schweren Fall des 247 263 Abs. 5 StGB gelangt und hat diesen gem344337 247 30 Abs. 1 S. 2, 247 49 Abs. 1 StGB nochmals gemildert, so dass sich ein Straf-rahmen ergab, der Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu 3 Jahren und 9 Mo-naten vorsah. Bei zutreffender Anwendung des Strafrahmens des 247 263 Abs. 1 StGB h344tte das Landgericht stattdessen diesen gem344337 247 30 Abs. 1 S. 2, 247 49 Abs. 1 StGB zu mildern gehabt und w344re so ebenfalls zu einem Strafrahmen gelangt, der Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu 3 Jahren und 9 Monaten, daneben aber auch Geldstrafe vorgesehen h344tte. Da das Landgericht aber oh-nehin unter Anwendung des 247 47 Abs. 2 StGB eine Geldstrafe gegen den An-geklagten verh344ngt hat, hat sich der Rechtsfehler auf seine Strafzumessung nicht ausgewirkt. 14 Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck Cierniak Schmitt
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