BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL2 StR 166/03 vom20. August 2003in der Strafsachegegenwegen Untreue u. a. - 2 -Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. August2003, an der teilgenommen haben:Vorsitzende Richterin am BundesgerichtshofDr. Rissing-van Saanund die Richter am BundesgerichtshofDr. h.c. Detter,Dr. Bode,Rothfuß,die Richterin am BundesgerichtshofRoggenbuck,Staatsanwältin als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt ,Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt: - 3 -Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts Mühlhausen vom 12. Juli 2002 mit den Feststellungenaufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschafts-strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe: Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der Untreue in dreiFällen und vom Vorwurf des versuchten gemeinschaftlichen Betrugs aus tat-sächlichen Gründen freigesprochen. Dagegen wendet sich die Staatsanwalt-schaft mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf die Verletzungsachlichen Rechts und eine Verfahrensrüge gestützten Revision. Das Rechts-mittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat Erfolg.I.Nach den Feststellungen ist der Angeklagte L. Studiendirektorin H. . Seit 1990 war er mit einem Teil seiner Arbeitskraft beratend beimAufbau der betrieblichen und schulischen Berufsausbildung in Thüringen tätig.Ab Anfang 1991 unterstützte er das Thüringer Kultusministerium bei der Ver- - 4 -wendung der Mittel aus dem europäischen Sozialfonds zur Qualifizierung vonArbeitslosen und sozial Benachteiligten. Der Angeklagte plante hierfür soge-nannte Flathus-Programme und sorgte für deren Durchführung einschließlichder Abwicklung des Zahlungsverkehrs. Er vereinbarte mit seinem langjährigenFreund, dem früheren Mitangeklagten H. als Leiter der Produkti-onsschule B. in D. , daß Lehrgänge für 150 DM pro Tag undTeilnehmer durchzuführen seien, akzeptierte dann aber eine nachträglichePreiserhöhung auf 170 DM, der keine Leistungsänderung zugrunde lag. DemLand Thüringen entstand dadurch im Jahr 1992 ein Gesamtschaden von etwasüber 580.000 DM. Insoweit hat die Strafkammer das Verfahren nach § 154 Abs.2 StPO vorläufig eingestellt.Von den nachfolgenden Tatvorwürfen hat die Strafkammer den Ange-klagten aus subjektiven Gründen freigesprochen:1. H. wurde wegen Untreuevorwürfen vom Vorstand der SchuleB. entlassen. Um die Lehrgänge aus Thüringen weiter durchführen zukönnen, gründete er am 6. Dezember 1992 die E. . (E. ). Der Angeklagte schloß am 22. Dezember 1992 mit derE. einen Vertrag über die Durchführung von Flathus-Programmen im Jahre1993 zum Preis von 170 bzw. 190 (Flathus-Programm 13) DM pro Tag undTeilnehmer; die von der E. unterbeauftragten Schulen erhielten in der Re-gel einen Tagessatz von 100 bis 120 DM. Durch die Überhöhung des Preisesum 20 DM pro Tag und Teilnehmer gegenüber dem ursprünglich vereinbartenTagessatz von 150 DM entstand dem Thüringer Kultusministerium im Jahr1993 ein Schaden von insgesamt 391.000 DM.Die Strafkammer hat insoweit eine vorsätzliche Pflichtverletzung desAngeklagten verneint, weil dem Angeklagten aufgrund eines schon damals vor- - 5 -liegenden mäßiggradig ausgeprägten Psychosyndroms nicht bewußt gewesensei, daß er auf eine Ermäßigung der im Jahre 1992 willkürlich vorgenommenenPreiserhöhung hätte hinwirken müssen.2. Der Angeklagte und H. gingen zumindest stillschweigendvon einer Verlängerung des Vertragsverhältnisses für das Jahr 1994 aus. Ent-sprechend wurden die Lehrgänge durchgeführt. Dem Land Thüringen entstanddadurch ein Schaden von insgesamt 627.000 DM. Auch insoweit hat die Straf-kammer aus den vorgenannten Gründen Vorsatz nicht für nachweisbar gehal-ten.3. Obwohl alle Parteien von einer konkludent geschlossenen Pauschal-preisvereinbarung ausgegangen waren, stellte H. dem Thüringer Kul-tusministerium am 26. Oktober 1992 u. a. 79.000 DM Verwaltungskosten inRechnung. Der Angeklagte akzeptierte diesen Rechnungsposten nach einemTelefonat mit H. und zeichnete die Rechnung als "sachlich richtig" ab;der Gesamtbetrag einschließlich der Verwaltungskosten wurde überwiesen.Die Strafkammer hat schon offengelassen, ob der Angeklagte den objektivenTatbestand der Untreue erfüllt habe. Sie hat ihn freigesprochen, weil ihm hin-sichtlich der inneren Tatseite aufgrund seiner Persönlichkeitsstörung jedenfallsnicht nachzuweisen sei, vorsätzlich auf eine Nichtschuld gezahlt zu haben.4. Ende 1992, Anfang 1993 suchte der Angeklagte mehrfach denStaatssekretär im Thüringer Kultusministerium auf, um eine Vergütungfür seine "Mehrarbeit" zu erlangen. Er legte dem Staatssekretär schließlich ei-nen Vertragsentwurf zwischen dem Kultusministerium und dem Verein P. e.V. vor, wonach P. e.V. für Unterstützung bei Umsetzung und Durchfüh-rung von Flathus-Maßnahmen vom 1. Juni 1992 bis zum 31. Mai 1993 rückwir-kend 91.411,20 DM erhalten sollte. Tatsächlich hatte der Verein P. e.V. - 6 -keine Leistungen erbracht. Der Angeklagte wollte damit eine Vergütung für sei-ne Tätigkeit erlangen; nach seiner Vorstellung würde der Staatssekretär denwahren Hintergrund des Vertrages erkennen und billigen. Der Staatsekretärhingegen ging von einer Zuarbeit des Vereins für den Angeklagten aus; zu ei-nem Vertragsabschluß kam es nur deshalb nicht, weil er Zweifel wegen derRückwirkung hatte. Die Strafkammer hat den subjektiven Tatbestand des ver-suchten Betrugs verneint, weil der Angeklagte aufgrund seiner Persönlichkeits-struktur nicht in Täuschungsabsicht gehandelt habe.II.Die Revision der Staatsanwaltschaft hat schon mit der Sachrüge Erfolg.Der Freispruch hält der sachlich-rechtlichen Nachprüfung nicht stand.1. Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe in den ausge-urteilten Fällen jedenfalls ohne Vorsatz gehandelt, ist rechtsfehlerhaft.a) Die Strafkammer beruft sich zur Begründung dafür, daß aus dem äu-ßeren Geschehensablauf hier nicht auf die innere Tatseite des Angeklagtengeschlossen werden könne, auf die Gutachten des Sachverständigen Prof.Dr. R. und des Sachverständigen Prof. Dr. Dr. S. sowie das "bi-zarre" Verhalten des Angeklagten in der Hauptverhandlung (UA S. 112). We-der die Gutachten noch das Verhalten des Angeklagten in der Hauptverhand-lung tragen die Wertung, daß dem Angeklagten aufgrund seiner Persönlichkeitkein Vorwurf vorsätzlichen Handelns zu machen sei.aa) Das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. R. weist Mängelauf und ist deshalb schon als Grundlage von Feststellungen zur Schuldfähig- - 7 -keit und erst recht nicht zur hiervon zu unterscheidenden Frage des Vorsatzesgeeignet. Die dem Urteil zu entnehmenden Angaben des Sachverständigenlassen eine hinreichende Auseinandersetzung mit den dem Angeklagten vor-geworfenen Taten und den dazu festgestellten Umständen vermissen. DerGutachter würdigt das Verhalten des Angeklagten global und nicht auf denEinzelfall bezogen. Die Beurteilung der Schuldfähigkeit nach § 20 StGB hataber in Bezug auf eine bestimmte Tat zu erfolgen (vgl. Tröndle/Fischer, StGB,51. Aufl. § 20 Rdn. 2). Der Sachverständige geht dabei von Annahmen aus, fürdie sich in den Feststellungen kein Beleg findet. So hat der Gutachter seinerBeurteilung zugrunde gelegt, daß die Gedächtnisdefizite und Aufmerksam-keitsstörungen des Angeklagten unter den Bedingungen der Schlafapnoe inden in Frage stehenden Jahren erheblich schwerer gewesen sein könnten alszum Zeitpunkt der Hauptverhandlung feststellbar, weil das Gehirn in der Lagesei, unter adäquater Behandlung die feinmorphologischen Störungen durch dieSauerstoffmangelsituation auszugleichen (UA S. 105). Aus dem Urteil ergibtsich aber kein Hinweis darauf, daß die Schlafapnoe des Angeklagten behan-delt worden ist und sich sein Zustand gebessert hat. Im Gegenteil hat die Zeu-gin I. L. bekundet, daß sie bis vor kurzem nicht gewußt habe, daßihr Mann eine Schlafapnoe habe (UA S. 108).Der Sachverständige hält als Ursache der beim Angeklagten gefunde-nen Defizite im Bereich des verbalen Gedächtnisses, der Aufmerksamkeit undder Interferenzkontrolle ohne nähere Darlegungen einen hirnorganischen Pro-zeß für wahrscheinlich, obwohl die neurologische und die neuroradiologischeUntersuchung unauffällige hirnorganische Verhältnisse gezeigt haben (UA S.104). An anderer Stelle heißt es, daß als Ursache dieser Defizite ein hirnorga-nischer Prozeß zu vermuten sei (UA S. 106). Die Strafkammer legt im Urteil dieVermutungen des Gutachters als festgestellte hirnorganische Störungen - 8 -zugrunde (UA S. 122), ohne dies näher zu belegen. Der Gutachter vermutetdes weiteren, daß Entscheidungen in ihrer Intention fehlgedeutet und Konse-quenzen nicht richtig eingeschätzt würden, da sie mehr vom unbewußten Affektals von nüchterner Überlegung geleitet worden seien, womit die Einsicht in dieKonsequenzen des Handelns aufgehoben und Schuldfähigkeit in Frage gestelltsei (UA S. 105). Bereits die Wortwahl des Gutachters zeigt, daß er sich hiernach eigener Einschätzung im Bereich der Spekulation bewegt. Darüber hinauslegt er dabei Bedingungen zugrunde, die er nicht selbst festgestellt hat, son-dern die von der Diplom-Soziologin und Pädagogin M. im Rahmeneiner psychotherapeutischen Behandlung im Zeitraum von Oktober 1998 bisNovember 2001 niedergelegt worden sind.Die Annahme des Gutachters, eine Schuldunfähigkeit in den Jahren1994 und 1995 sei nicht auszuschließen, ist angesichts eines von ihm selbstdiagnostizierten mäßiggradigen Psychosyndroms und einer leicht- bis mä- ßiggradigen Schlafapnoe mit der gegebenen Begründung nach alledem nicht nachvollziehbar. Nach den Ausgangsbefunden ist aufgrund des festgestelltengeringen Schweregrades der Erkrankungen ein Ausschluß der Schuldfähigkeitvielmehr unwahrscheinlich; er hätte gegebenenfalls für jeden einzelnen Tat-vorwurf sorgfältig begründet werden müssen, zumal diese Tatvorwürfe vor demangegebenen Zeitraum lagen, nämlich 1992 und 1993.Die Behauptung des Gutachters, der Angeklagte könne eine Komplex-haftigkeit über mehrere Monate nicht zielgerichtet durchhalten (UA S. 106),widerspricht den Feststellungen, wonach der Angeklagte in mehrfacher Hin-sicht über Jahre hinaus zielgerichtetes komplexes Verhalten gezeigt hat (etwaDurchführung der Flathus-Programme für das Thüringer Kultusministerium,Zusammenarbeit mit H. , Erzielung zusätzlicher Einnahmen aus ver- - 9 -schiedenen Quellen). Soweit der Gutachter ausführt, daß es Defizite vor allembei komplexen Aufmerksamkeitsanforderungen gebe (UA S. 106), ergibt sichaus den Feststellungen nicht, daß dem Angeklagten zur Last gelegtes Verhal-ten in solchen komplexen Situationen stattgefunden hat. Die Feststellungenweisen vielmehr aus, daß der Angeklagte die ihm zur Last gelegten Vertrags-abschlüsse über längere Zeit geplant und vorbereitet hat. Die Behauptung desGutachters, der Angeklagte habe durch seine Unstrukturiertheit ganz andereMotive in den Vordergrund gestellt (UA S. 107), wird durch nichts belegt. Auchsoweit der Gutachter dem Angeklagten für bestimmte Verhaltensbereiche dieFähigkeit abspricht, komplexe Konsequenzen zu erkennen (UA S. 107), setzter sich nicht tatsächlich mit der Tätigkeit des Angeklagten in den fraglichenJahren auseinander. So war der Angeklagte beispielsweise während des Tat-zeitraums bis März 2002 in herausgehobener Funktion etwa als stellvertreten-der Leiter eines berufspädagogischen Fachseminars tätig (UA S. 6). Daß erden insoweit an ihn gestellten Anforderungen nicht gerecht geworden seinkönnte, belegen die Feststellungen in keinem P) Auch das Gutachten des Prof. Dr. Dr. S. ist nicht geeignet,die Beurteilung des Landgerichts zu rechtfertigen. Nach diesem Gutachtenkönnte das Zusammentreffen der nach den Feststellungen lediglich unterstell-ten und nicht näher dargelegten und belegten hirnorganischen Störungen mitden psychischen Auswirkungen der "Second Generation-Problematik" in be-stimmten Situationen beim Angeklagten zu Realitätsverkennungen und damitnicht realitätskonformen Verhaltensweisen geführt haben (UA S. 111). Damitgeht der Sachverständige schon hinsichtlich der hirnorganischen Störungenvon unzutreffenden Voraussetzungen aus. Die Ausführungen liegen aber auchdeshalb neben der Sache, weil solche Krisensituationen hier nicht festgestelltsind. Vielmehr zeigen die Urteilsgründe einen kontinuierlichen Prozeß auf, in - 10 -dem der Angeklagte seine Zielvorstellungen verfolgt hat. Soweit der Gutachterunbewußte Kooperationswünsche mit vermeintlichen oder gefürchteten Geg-nern für möglich hält, dürfte einer darauf beruhenden Realitätsverkennungbeim Abschluß der fraglichen Verträge hier entgegenstehen, daß H. einlangjähriger Freund des Angeklagten ) Soweit das Landgericht aus eigener Beobachtung von bizarren Ver-haltensweisen des Angeklagten ausgegangen ist (UA S. 112), belegen dieFeststellungen nicht, daß der Angeklagten auch zur Zeit der verfahrensgegen-ständlichen Taten auffälliges Benehmen gezeigt hat; dagegen dürfte sprechen,daß er Vertreter des Thüringer Kultusministeriums in der interministeriellenRunde war und das Ministerium auch gegenüber europäischen Finanzkontrol-leuren vertreten hat.b) Die Begründung, mit der die Strafkammer auf der Grundlage der vor-genannten Gutachten für die einzelnen Tathandlungen den Vorsatz verneint,begegnet auch unabhängig von der Mangelhaftigkeit der Gutachten sachlich-rechtlichen Bedenken.Die Strafkammer hat fehlerhaft Vorsatz, Unrechtseinsicht und Schuldfä-higkeit miteinander verquickt und in allen Fällen die Frage der Schuldfähigkeitauf die subjektive Tatbestandsseite projiziert. Darüber hinaus geht sie bei denUntreuehandlungen von zu hohen Anforderungen an den Nachweis des Vor-satzes (UA S. 99) aus, denn hier ergibt der festgestellte Sachverhalt weder(nur) bedingten Vorsatz noch uneigennütziges Täterverhalten.Bei der Bewertung der subjektiven Seite der einzelnen Tatvorwürfe hatdie Strafkammer zudem Tatsachen zugrunde gelegt, die im Widerspruch zuden Feststellungen stehen. Die Annahme der Strafkammer, durch die Schwie- - 11 -rigkeiten H. s sei für den Angeklagten die Durchführung der Lehrgängein D. gefährdet gewesen (UA S. 114), widerspricht der Feststellung,daß er auch nach Vertragsschluß mit der E. Verhandlungen mit Vertreternder Produktionsschule B. führte und diese hinhielt (UA S. 89). Danachwar dem Angeklagte bewußt, daß er ohne weiteres Lehrgänge in D. auch ohne H. durchführen lassen konnte. Der Angeklagte hat nicht nurin einer emotional stark belasteten Ausgangslage (UA S. 114) im Dezember1992 den Vertrag mit H. unterzeichnet, sondern auch zusammen mitH. Anschreiben zur Täuschung des Thüringer Kultusministeriums ent-worfen (UA S. 85). Den Vertrag mit den überhöhten Preisen hat er dann imVerlaufe eines Jahres durchgeführt.Die Annahme der Kammer, dem Angeklagten sei im November 1993nicht bewußt gewesen, daß er günstigere Preise für das Thüringer Kultusmi-nisterium habe durchsetzen müssen, insbesondere weil er komplexe Vorgängenicht über längere Zeiträume im Zusammenhang habe beurteilen können, wi-derspricht, wie oben unter Punkt a aa ausgeführt, den Feststellungen. Daß dieLehrgangspreise überhöht waren, wußte der Angeklagte, weil er von Anfang anin die Kalkulation auf Seiten H. s eingeweiht war (UA S. 28). Dafür, daßdem Angeklagten im November 1993 die früheren Abmachungen entfallen seinkönnten, gibt es nicht die geringsten Anhaltspunkte.III.Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich auf folgen-des hin:Auch hinsichtlich der Verwaltungskosten von 79.000 DM belegen diebisherigen Urteilsfeststellungen den objektiven Tatbestand der Untreue. Der - 12 -Angeklagte hätte die Forderung im Fax vom 10. April 1992 nicht akzeptierendürfen, weil ein Pauschalpreis vereinbart war. Insoweit oblag ihm die Kontrolle,er hätte einen eventuellen Rechtsanspruch nicht entstehen lassen dürfen.Sollte bezüglich des Vorwurfs des versuchten Betruges dem Angeklag-ten nicht zu widerlegen sein, daß er geglaubt habe, daß der Staatssekretärüber die Täuschung informiert gewesen sei und diese gebilligt habe, wird derTatvorwurf unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der versuchten Anstiftung zurUntreue zu prüfen sein. Dem Angeklagten dürfte bewußt gewesen sein, daß erauf eine zusätzliche Entlohnung seiner Tätigkeit im Thüringer Kultusministeri-um keinen Rechtsanspruch hatte; dies zeigt seine Einlassung zu der spätergewählten, von der Kammer nicht feststellbaren Vergütungskonstruktion (UAS. 55).Bei der Organisation und Durchführung des Flathus-Teilprogramms 13für das Thüringer Ministerium für Landwirtschaft und Forsten liegt ein fakti-sches Treueverhältnis des Angeklagten nahe.Der Angeklagte dürfte durch seine pflichtwidrigen Vertragsabschlüssemit H. einen höheren Schaden als 20 DM pro Tag und Teilnehmer verur-sacht haben: der Angeklagte hatte von Anfang an einen Tagessatz von 150DM vereinbart, ohne ernsthafte Konkurrenzangebote einzuholen, obwohl ent-sprechende Lehrgänge für 100 bis 120 DM pro Tag zu haben waren, wie dieBeauftragung der Schulen durch E. zeigt. - 13 -Im Hinblick auf die Verfahrensrüge, die, wie der Generalbundesanwaltzu Recht angenommen hat, von Gewicht ist, wird der neue Tatrichter Gelegen-heit haben, einen neuen Sachverständigen mit der Begutachtung des Ange-klagten zu beauftragen.Rissing-van Saan Detter Bode Rothfuß Roggenbuck
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