ECLI:DE:BGH:2015:050815U2STR172.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 172/15 vom 5. August 2015 in der Strafsache gegen wegen Vorenthalten s von Arbeitsentgelt u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. August 2015 , an der teilgenom men haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl , Dr. Eschelbach , die Richterin nen am Bundesgerichtshof Dr. Ott, Dr. Bartel , Obers taatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. D ie Revision en des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Fulda vom 27. November 2014 werden als unbegründet verworfen. 2. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen fa l len der Staatskasse zur Last . Von Rechts wegen Gründe: I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens von Arbeit s- entgelt in neun Fällen zu ein er Gesamtgeldstrafe von 360 Tagessätzen zu j e- weils 8 Euro verurteilt. Gegen dieses Urteil haben die Staatsanwaltschaft und d er Angeklagte Revision eingelegt. Die auf die Verletzung m ateriellen Rechts gestützt e Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich gegen den Stra f- ausspruch und beanstandet die Berechnung der Höhe der vorenthaltenen Be i- träge zur Sozialversicherung als rechts fehlerhaft. Die Revision des Angeklagten rügt - unausgeführt - die Verletzung materiellen Rechts. Beide Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg. 1 - 4 - II. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getro f- fen: a) Der nicht vorbestrafte Angeklagte betrieb auf der Grundlage mehrerer mit der Firma I . GmbH (I . GmbH) abgeschlossene r Partnerve r- tr äge fünf Autowaschstraße n in verschiedenen Städten. Eine von ihnen betrieb der Angeklagte selbst, für den Betrieb der anderen Waschstra ßen hatte er in s- gesamt sechs Personen angeworben, die er auf Provisionsbasis bezahlte. b) Das Landgericht hat angenommen, dass es sich bei den von dem A n- geklagten beschäftigten Personen um so genannte "Scheinselbständige" ha n- dele und der Angeklagte als ihr Arbeitgeber in den Monaten Juni 2009 bis Fe b- ruar 2010 pflichtwidrig die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge nicht a b- geführt habe; er habe dabei aufgrund der Kenntnis aller objektiven Umstände spätestens nach seiner am 22. Juni 2009 erfolgten Besch uldigtenvernehmung bedingt vorsätzlich gehandelt. c) Seine r Schadensberechnung hat das Landgericht die vom Angekla g- ten an die Zeugen ausgekehrten Provisionen als Nettolohn zugrunde gelegt. Ausgehend von diesem Nettolohn hat es ein Bruttogehalt errechnet , von dem es die für die jeweiligen Beitragsmonate geschuldeten Arbeitnehmer - und A r- beitgeberanteile berechnet hat. Von den so errechneten Beitragsanteilen hat das Landgericht einen Sicherheitsabschlag in Höhe von 40 Prozent vorgeno m- men, weil der Berechnun g des Bruttogehalts die Lohnsteuerklasse V I zugrunde zu legen sei und die vom Angeklagten beschäftigten Personen jeweils aufgrund der von ihnen erzielten geringen monatlichen Einkünfte tatsächlich gar nicht oder jedenfalls nur geringfügig steuerpflichtig g ewesen seien. Einen Abschlag in Höhe von weiteren 10 Prozent hat die Strafkammer vorgenommen, weil der 2 3 4 5 - 5 - Angeklagte bei Verhinderung der von ihm beschäftigten Personen gelegentlich selbst an den Waschstraßen ausgeholfen und die Provisionen in diesen Fällen s elbst in voller Höhe vereinnahmt habe. III. Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg. Die Erwägungen, mit denen das Landgericht die Arbeitgebereigenschaft des Angeklagten begründet hat, sind von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Auch die subjekt ive Tatseite ist tragfähig begründet. 1. a) Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass Arbeitgeber im Sinne des § 266a StGB derjenige ist, dem gegenüber der Arbeitnehmer zur Erbringung von Arbeitsleistungen verpfl ichtet ist und zu dem er in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis steht (BGH, Urteil vom 16. April 2014 - 1 StR 638/13, NStZ - RR 2014, 246, 247). Das B est e- hen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist nach den tatsächlichen G egebenheiten zu bestimmen, die einer wertenden Gesam t- betrachtung zu unterziehen sind. In diese Gesamtbetrachtung sind insbesond e- re die Frage des Bestehens eines umfassenden Weisungsrechts, das Inhalt, Zeit, Ort und Dauer der Tätigkeit umfasst, die Gestaltu ng des Entgelts und se i- ne Berechnung, Art und Ausmaß der Einbindung in den Betriebsablauf des A r- beitgeberbetriebes sowie die Festlegung des täglichen Beginns und des Endes der konkreten Tätigkeit einzustellen (BGH, a.a.O., S . 248). Für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses in dem genannten Sinne kann insbesondere das Vo r liegen eines umfassenden Weisungsrechts, die Bestimmung der Arbeitsze i- ten und die Bezahlung nach festen Entgeltsätzen sowie der Umstand sprechen, 6 7 - 6 - dass der Arbeitnehmer kein unternehmerisc hes Risiko trägt (Fischer StGB, 63. Aufl. , § 266a Rn. 4a mwN). b) Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden rechtlichen Prüfungsma ß- stabes hat das Landgericht die Arbeitgebereigenschaft des Angeklagten tragf ä- hig begründet. Das Landgericht hat eine umfasse nde Gesamtwürdigung all e r für und gegen eine Arbeitgebereigenschaft des Angeklagten sprechenden U m- stände vorgenommen und dabei insbesondere berücksichtigt, dass die vom Angeklagten beschäftigten Personen nicht zu höchstpersönlicher Arbeitslei s- tung verpflic htet, sondern befugt waren, selbst weitere Personen zu beschäft i- gen; in seine Erwägungen eingestellt hat das Landgericht außerdem die Befu g- nis der Beschäftigten, auf dem Gelände der Waschstraße so genannte "Eige n- geschäfte" wie Felgenspezialreinigungen und Ähnliches anzubieten und selbs t- st ändig abzurechnen. Dass es vor dem Hintergrund der für ein sozialversich e- rungspflichtiges Arbeitsverhältnis sprechenden Umstände, insbesondere des Umstands, dass der Angeklagte die Arbeitskleidung stellte und die auf Provis i- onsbasis erfolgende Vergütung ebenso wie die Öffnungszeiten der Waschstr a- ßen - im Einvernehmen mit der I . GmbH - einseitig festlegte, gleichwohl zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses gelangt ist, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. 2. Auch die Beweiswürdigung zum - bedingten - Vorsatz ist aus revis i- onsrechtlicher Sicht rechtsfehlerfrei. 3. Der Rechtsfolgenausspruch ist frei von Rechtsfehlern, die sich zuu n- gunsten des Angeklagten ausgewirkt haben könnten. 8 9 10 - 7 - IV. Die ausdrücklich auf den Rech tsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg. Zwar begegnet die Berechnung der Höhe des jeweiligen Beitragsschadens aus den von der Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründungsschrift genannten Gründen Bedenken; es is t jedoch auszuschließen, dass der Strafausspruch auf einem möglichen Rechtsfehler beruht. 1. Der Schuldumfang bei Straftaten der Beitragsvorenthaltung gemäß § 266a Abs. 1 und 2 StGB im Rahmen von illegalen, aber versicherungspflicht i- gen Beschäftigungsv erhältnissen bestimmt sich nach dem nach sozialversich e- rungsrechtlichen Maßstäben zu ermittelnden Bruttoentgelt und der hieran a n- knüpfenden Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, 75). Vore nthalten im Sinne des § 266a StGB sind die nach den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften tatsächlich geschuldeten Beiträge (BGH, a.a.O., S. 76). Nach der in § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV enthaltenen Fiktion gilt in Fällen, in denen im Rahmen eines ill e- g alen Beschäftigungsverhältnisses, also einem Beschäftigungsverhältnis, in dem zentrale arbeitgeberbezogene Pflichten des Sozialversicherungsrechts bedingt vorsätzlich verletzt (BSG, Urteil vom 9. November 2011 - B 12 R 18/09 R, BSGE 109, 254) und Steuern s owie Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt werden, ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart. Die Lohnzahlung aufgrund einer "Schwarzlohnabrede" entspricht mithin bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise dem Nettoarbeitsentgelt eines legalen B e- schäftigungsverhältnisses (vgl. BGH, a.a.O., S. 77). Die Fiktion einer Nettoloh n- vereinbarung kann dabei zu einem - fiktiven - Bruttoarbeitsentgelt führen, das den Wert der Arbeitsleistung übersteigt ( BSG, Urteil vom 22. September 1988 - 12 RK 36/86, BSGE 64, 110, 117). 11 12 - 8 - 2. Die Berechnung des Bruttoarbeitsentgelts ist unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 39c EStG auf der Grundlage der Lohnsteuerkla s- se VI vorzunehmen; diese ist zugrunde zu legen, wenn dem Arbeitgeber die Lohn ste uerkarte nicht vorgelegt wird. Dies ist bei illegalen Beschäftigungsve r- hältnissen in aller Regel der Fall, wenn keine konkreten Anhaltspunkte für eine andere Handhabung bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, 79). 3 . Unter Zugrundelegung dieses Prüfungsmaßstabs sind die Feststellu n- gen des Landgerichts zur Höhe der nicht abgeführten Sozialversicherungsbe i- träge lückenhaft, weil weder die vom Landgericht vorgenommene Berechnung des Nettolohns noch die Berechtigung der v orgenommenen Abschläge in vo l- lem Umfange nachvollziehbar sind. a) Das Landgericht hat den Berechnungsmodus lediglich "beispielhaft" (UA S. 12) für die Waschstraße A m R . in F . mitgeteilt, wonach auf der Grundlage der Angaben des dort eingesetzten Zeugen S . zur Höhe der mit dem Angeklagten vereinbarten Provision pro Autowäsche (0,36 Euro) und der von der I . GmbH mitgeteilten Jahresprovision (20.123 Wäschen für das Jahr 2009; Provisionszahlung an den Angeklagten in Höhe von 17.519,00 Euro) eine Jahresprovision in Höhe von 7.244,28 Euro berechnet und diese Jahresprovision auf die einzelnen Monate des Jahres 2009 verteilt worden ist. Der so errechnete "Barlohn" in Höhe von 603,69 Euro wurde s o- dann zu einem fiktiven Br uttomonatslohn hochgerechnet, ohne dass insoweit erkennbar bedacht wurde, dass der Zeuge S . die Waschstraße Am R . in F . ausweislich der Feststellungen nicht allein, sondern gemei n- sam mit dem Zeugen Z . betrieben hat (UA S . 5). Vor diesem Hintergrund kann schon nicht nachvollzogen werden, ob die Berechnung des Nettoarbeit s- entgelts in sämtlichen Fällen rechtsfehlerfrei erfolgt ist. Dem Gesamtzusa m- 13 14 15 - 9 - menhang der Urteilsgründe kann auch nicht entnommen werden, dass genau e- re Fests tellungen zu den tatsächlich vereinnahmten Provisionen unmöglich sind, so dass eine Schätzung der Nettolöhne zulässig wäre. b) Auch die Frage, ob - wie das Landgericht angenommen hat - vorli e- gend Anlass bestand, der Berechnung des fiktiven Bruttoarbeit sentgelts abwe i- chend von § 39c EStG eine andere als die Steuerklasse VI zugrunde zu legen, kann in Ansehung der lückenhaften Feststellungen nicht beantwortet werden. Zwar bezogen zwei der vom Angeklagten beschäftigten Arbeitnehmer ergä n- zende Sozialleistung en und waren nicht steuerpflichtig. Ob dies auch für die anderen Arbeitnehmer galt, lässt sich den Feststellungen aber nicht zweifelsfrei entnehmen. Vor diesem Hintergrund kann - ungeachtet der von der Staatsa n- waltschaft zu Recht erhobenen Einwendungen geg en die Berechnungsweise des Tatrichters - nicht geprüft und entschieden werden, ob der vom Landgericht vorgenommene Sicherheitsabschlag rechtsfehlerhaft erfolgte oder nicht. c) Der Senat schließt jedoch aus, dass das Urteil auf einem möglichen Rechtsfe hler beruht und der Tatrichter, der in den Urteilsgründen ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass die Höhe der Beitragsschäden in Ansehung der Besonderheiten des Einzelfalls von untergeordneter Bedeutung gewesen ist, bei zutreffender Berechnung der Beitr agsschäden höhere Einzelstrafen und eine höhere Gesamtstrafe verhängt hätte. 16 17 - 10 - V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 und Abs. 2 StPO. Fischer Appl Eschelba ch Ott Bartel 18
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