BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 174/08 vom 30. Mai 2008 in der Strafsache gegen 1. alias: 2. alias: wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung der Beschwerdef374hrer am 30. Mai 2008 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Bonn vom 16. November 2007, soweit es sie betrifft, im Ausspruch 374ber den Verfall von Wertersatz mit den zugeh366ri-gen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwie-sen. 3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten J. unter Freisprechung im 334brigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt; zudem hat es gegen ihn den Verfall von Wertersatz in H366he von 94.500 200 angeordnet. Den Angeklagten B. hat das Landgericht unter Freisprechung im 334brigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben F344llen zu einer Gesamtfreiheits-strafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt; daneben hat es gegen ihn den Verfall von Wertersatz in H366he von 88.500 200 angeordnet. Hinsichtlich 1 - 3 - des Wertersatzverfalls hat es eine abgestufte gesamtschuldnerische Haftung vorgesehen. Die Angeklagten wenden sich gegen ihre Verurteilung mit jeweils auf die Verletzung materiellen Rechts gest374tzten Revisionen; der Angeklagte J. r374gt dar374ber hinaus auch die Verletzung formellen Rechts. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg (247 349 Abs. 4 StPO); im 334brigen sind sie unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 2 Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 3 Allerdings hat das Landgericht mit Recht auch den im Fall 7 der Urteils-gr374nde erzielten Erl366s in die Verfallsanordnung einbezogen. Beim Erlangen im Sinne von 247 73 Abs. 1, 247 73a Satz 1 StGB handelt es sich um einen tats344chli-chen Vorgang. Erlangt ist - unabh344ngig von der Wirksamkeit des zu Grunde liegenden Grund- und Verf374gungsgesch344fts - schon dann "etwas", wenn dem T344ter aus der Tat in irgendeiner Phase des Tatablaufs auf irgendeine Weise unmittelbar etwas wirtschaftlich messbar zugute kommt (BGHSt 51, 65, 68; BGH NStZ 1994, 123, 124; 2004, 440 m.w.N.). Mit dem Erhalt des Geldes, mit dessen Besitz, hatten die Angeklagten, sofern sie nicht 374berhaupt Eigent374mer geworden sind, jedenfalls die tats344chliche M366glichkeit, dar374ber zu verf374gen. Dies stellt einen dem jeweiligen Geldbetrag entsprechenden Wert dar (vgl. BGHSt 36, 251, 254), den die Angeklagten unmittelbar aus der Tat erlangt hat-ten. Anders als in den von der Revision des Angeklagten J. f374r ihre gegentei-lige Rechtsauffassung herangezogenen Entscheidungen (BGH BGHR StGB 247 73 Anspruch 3; NStZ 2004, 554) ist hier das von den Strafverfolgungsbeh366r-den zur Verf374gung gestellte Kaufgeld nicht sichergestellt worden. 4 - 4 - Das Landgericht hat jedoch die H366he des Geldbetrages nicht nachvoll-ziehbar begr374ndet. Die Strafkammer geht zugunsten der Angeklagten von ei-nem (Mindest-)Verkaufspreis von 30 200 pro Gramm Kokain aus (UA 83). Nach ihren Feststellungen handelte der Angeklagte J. mit insgesamt rund 1.150 g Kokain, der Angeklagte B. mit insgesamt ca. 950 g Kokain. Multipliziert man die jeweilige Rauschgiftmenge mit dem von der Strafkammer angenommenen Verkaufspreis, ergeben sich wesentlich geringere Bruttoverfallsbetr344ge. Im Fall 9 der Urteilsgr374nde, der ein Gesch344ft mit etwa 2 kg Kokain betraf, erzielten die Angeklagten keinen Erl366s. Denn die Bet344ubungsmittel wurden insgesamt si-chergestellt, nachdem sie teilweise an einen Dritten verkauft worden waren, der wegen eigener Festnahme nicht in der Lage war, ihnen den Kaufpreis zu ent-richten. Hierauf hat der Generalbundesanwalt in seinen Antragsschriften zutref-fend hingewiesen. Aus den bisher getroffenen Feststellungen ergibt sich auch nicht, dass die Forderung aus dem Drogengesch344ft werthaltig gewesen w344re (vgl. BGH NStZ 2003, 198, 199). 5 Der neue Tatrichter wird die Berechnung oder Sch344tzung der H366he des Wertersatzverfalls nachvollziehbar darzulegen und auch die H344rtevorschrift des 247 73c StGB erkennbar in seine 334berlegungen einzubeziehen haben. 6 - 5 - Wegen einer Zurechnung der erlangten Verm366gensvorteile nach den Grunds344tzen der Mitt344terschaft gem344337 247 25 Abs. 2 StGB verweist der Senat auf die hierzu ergangene Rechtsprechung (vgl. BVerfG StV 2004, 409, 411; BGH NStZ 2003, 198 f.; NStZ-RR 1997, 262; 2007, 121; Beschl. vom 10. Januar 2008 - 5 StR 365/07). 7 Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck Cierniak Schmitt
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