EC LI:DE:BGH:2016:251016B2STR176.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 176/16 vom 25. Oktober 201 6 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Besch werdeführers am 25. Oktobe r 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Kassel vom 14. Dezember 2015 im Strafausspruch sowie in der Anordnung des Vorwegvollzugs der Strafe aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufheb ung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere als Schwurgericht tätige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgeric ht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und eine Entscheidung über den teilweisen Vo rwegvollzug der Freiheitsstrafe getroffen. Die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des A n- geklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Der Schulds pruch hält rechtlicher Nachprüfung stand. Dagegen b e- gegnet der Strafausspruch durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 1 2 - 3 - Das Landgericht hat von einer Anwendung des § 213 Alt. 1 StGB abg e- sehen, weil der Angeklagte nicht ohne eigene Schuld durch eine ihm zugef ügte Misshandlung oder schwere Beleidigung von dem Geschädigten zum Zorn g e- reizt und hierdurch auf der Stelle zur Tat hingerissen worden sei. Zwar sei der Angeklagte zuvor im Festzelt vom Geschädigten geschlagen worden, aufgrund des weiteren Geschehensabla ufs se i er aber nicht auf der Stelle zur Tat hing e- rissen worden. Er habe sich zunächst noch im Festzelt aufgehalten und habe sich dort ein abgebrochenes Glas besorgt. Er hab e sich sodann nach zw i- schenzeitlicher Beruhigung aus dem Zelt begeben, habe ruh ig davor gesta n- den und sei erst nachdem er kurz weggegangen sei zwecks Tatausführung zum Geschädigten gelaufen (UA S. 38). Diese Würdigung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Ihr liegt ein zu enges Verständnis des Merkmals auf der Stelle zur T at hingerissen zugrunde und findet im Übrigen soweit die Strafkammer annimmt, der Angeklagte habe sich zwischenzeitlich beruhigt keine tatsächliche Grundlage in den Festste l- lungen. Maßgeblich für das Hingerissensein zur Tat ist nicht, ob sich die Tat als Spontantat darstellt; vielmehr kommt es darauf an, ob der durch die Provokation hervorgerufene Zorn noch angehalten und den Angeklagten zu seiner Tat hi n- gerissen hat , der Zorn also nicht durch rationale Abwägung unterbrochene G e- fühlsaufwallung fortgewi rkt hat (BGH , NStZ - RR 2007, 200; s. auch BGH , NStZ - R R 2011, 10, 11). Dies kommt nach den getroffenen Feststellungen des Landgerichts in Betracht. Schon der geschilderte enge zeitliche und räumliche Zusammenhang zwischen den den Zorn auslösenden Schlägen des Tatopfers gegen den Ang e- klagten und dem späteren Übergriff auf dieses gibt einen deutlichen Hinweis dafür, dass die beim Angeklagten entstandene Gefühlsaufwallung fortgewirkt hat. Insbesondere aber weist der Umstand, dass der Angeklagte offenbar s o- 3 4 5 - 4 - fort , nachdem er nicht in Begleitung eines Securitymitarbeiters war, (unbemerkt) wiederum ein Bierglas ergriff und durch Abschlagen zu einem gefährlichen Werkzeug machte, darauf hin, dass er weiter zornig erregt war. Sein weiteres Verhalten, das nicht darin be stand, unmittelbar auf das Tatopfer zuzustürzen, spricht im Übrigen auch nicht ohne Weiteres für ein Abklingen seiner Gefühl s- aufwallung. Dass er zunächst kurze Zeit vor dem Festzelt stand, dann in and e- rer Richtung davon ging, um erst dann zu dem Tatopfer z u laufen und auf di e- ses einzuschlagen, dürfte vielmehr darauf zurückzuführen sein, dass Securit y- mitarbeiter in Kenntnis der Vorfälle am Tresen nunmehr vor dem Zelt standen, die Situation weiter beobachteten, um gegebenenfalls eingreifen zu können, und der Angeklagte angesichts dessen naheliegenderweise erkannte, dass er seinen Zorn gegen das Tatopfer nicht blindlings abreagieren konnte. Soweit man darin rationale Erwägungen des Angeklagten erblicken könnte, schließen sie weil sie ersichtlich weiter der unmittelbaren Umsetzung der Gefühlserr e- gung dienten die Annahme der Fortwirkung des durch das Tatopfer ausgelö s- ten Zorns nicht aus. Die fehlerhafte Ablehnung des § 213 Alt. 1 StGB führt zur Aufhebung des Strafausspruchs, auch wenn der Tatrichter einen minder schweren Fall nach § 213 Alt. 2 StGB angenommen hat. Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Tatrichter bei fehler freier Prüfung die Voraussetzungen des § 213 Alt. 1 StGB angenommen hätte und unter weiterer Milderung nach § 21 StGB, der bei der Annahme des § 213 Alt. 2 StGB mit berücksichtigt worden ist, zu einem abweichenden Strafrahmen und zu einer geringeren Strafe gelangt wäre. Die Sache bedarf deshalb neuer Prüfung, wobei es der Aufhebung von Feststellungen nicht bedarf. Der neue Tatricht er ist allerdings nicht gehindert, neue, den bisherigen nicht widersprechende Feststellungen zu treffen. 6 7 - 5 - 2. Die Aufhebung des Strafausspruchs entzieht der Anordnung des Vo r- wegvollzugs die Grundlage. Der Maßregelausspruch nach § 64 StGB bleibt vom Wegfal l der Strafe unberührt. Fischer Krehl Ott Zeng Bartel 8
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