ECLI:DE:BGH:2016:141216U2STR177.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 177/16 vom 14. Dezember 2016 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen gefährlicher Körperverletzung u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Dezember 2016 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Eschelbach , Zeng , Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Grube , Staatsanwalt beim Bundesger ichtshof in der Verhandlung, Staatsanwalt bei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten M . N . , Rechtsanwältin als Verteidigerin des Angeklagten C . B . , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten H . N . , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, fü r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Limburg an der Lahn vom 11. Februar 2016 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben , soweit es die Angeklagten M . N . und C . B . betrifft . 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird d ie Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung , auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts z u- rückverwiesen. 4. Die Staatskasse trägt die K osten der den Angeklagten H . N . betreffenden Revision sowie die diesem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen gefährliche r Körpe r- verletzung in Tateinhe it mit Beteiligung an einer Schlägerei, den Angeklagten H . N . darüber hinaus wegen tateinheitlich hierzu begangene r schwere r Körperverletzung schuldig gesprochen ; d en Angeklagten H . N . hat es deswegen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren , den Angeklagten M . N . zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten und den Angeklagten C . B . unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten aus einer 1 - 4 - Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. Die Vollstreckung der Freiheitsstrafen und der Gesamtfreiheitsstrafe hat das Lan d- gericht zur Bewährung ausgesetzt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, die d ie Verletzung sachlichen Rechts rügt. Die Staatsanwaltschaft be anstandet, dass die Angeklagten M . N . und C . B . lediglich wegen gefähr - licher Körperverletzung in Tateinheit mit Beteiligung an einer Schlägerei und nicht auch wegen tateinheitlich hierzu begangener schwerer Körperverletzung verurteilt worden s ind ; hinsichtlich des Angeklagten H . N . rügt sie den Strafausspruch. Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staat s- anwaltschaft hat i n dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang Erfolg. I. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellung en getroffen: D er erkennbar angetrunkene und in aggressiver Stimmung befindliche Nebenkläger traf in Begleitung zwei er Personen am 29. Oktober 2014 gegen 20:00 Uhr auf die ih m unbekannten Angeklagten M . N . und C . B . . Nach R empelei und Bes chimpfungen durch den Nebenkläger reagierten die beiden Angeklagten gereizt und setzten sich ihrerseits gegen die körperl i- chen Attacken des Nebenklägers u.a. durch Schubsen zur Wehr. Die Situation beruhigte sich sodann zunächst , weil die beiden Angeklagte n in ein Restaurant einkehrten und der Nebenkläger sich mit seinen Begleitern in eine etwa 50 Meter entfernt gelegene Gaststätte begab. Kurze Zeit später verließen der Nebenkläger und seine Begleiter die Gaststätte und nahm en auf ihrem Weg die beiden im Restaurant sitzenden A n- geklagten wahr . Der Nebenkläger schrie und pöbelte s ie an , wodurch die Sti m- 2 3 4 5 - 5 - mung der Angeklagten M . N . und C . B . weiter an gefacht wur - de . Sie überlegten nun , wie sie es dem Nebenkläger heimzahlen könnten , da s ie die Sa che nicht auf sich beruhen lassen wollten . Um in einer körperlichen Auseinandersetzung ihre Übermacht zu gewährleisten, telefonierte der Ang e- klagte M . N . mit seine m Bruder, de m Angeklagten H . N . . Der Angeklagte H . N . , der seit drei Jahr en intensiv Kraftsport be - trieb, schlug zunächst vor, die Polizei zu rufen; da sein Bruder indes auf sein em Kommen beharrte und ihm berichtete, dass sie von insgesamt drei Personen angegriffen worden seien, fuhr der Angeklagte H . N . unter Mitnahme se i - ner Quarz sand handschuhe zum Restaurant, wo er auf die beiden anderen A n- geklagten traf , die nunmehr wollten . De r Angeklagte H . N . zog sich seine Quarz sand handschuhe an , was die beiden anderen Ange - klagten erkannten und billigten . Alle wollten den Nebenkläger in einer körperl i- Da der Nebenkläger zwischenzeitlich wieder zur Gaststätte zurück g e- gangen war, erkannten die Angeklagten, dass sich eine günstige Gelegen heit für eine Züchtigung ergab. Auf dem Treppenabsatz vor der Gaststätte kam es zunächst zu einem gegenseitigen Schubsen und Schlagen, wobei der Nebe n- kläger zunächst in die Knie und in der weiteren Folge der Auseinandersetzung zu Boden ging. Der Angeklag te H . N . versetzte dem am Boden liegenden Geschädigten sodann zwei bis drei Fußtritte gegen den Oberkörper. Dem Nebenkläger und seinem Begleiter gelang es, in die Gaststätte zu flüchten; dabei beleidigte er de n Angeklagten H . N .. erneut . Der A n geklag - te fühlte sich herausgefordert und folgte dem Nebenkläger in die Gaststätte, um diesen zu schlagen und für die Beleidigung büßen zu lassen. Auch die beiden anderen Angeklagten entschieden sich spontan, dem Angeklagten H . N . 6 7 8 - 6 - nachzueilen, weil s ie ihn [ ] sondern bei Der Angeklagte H . N . hatte währenddessen den Nebenkläger er - reicht und auf eine Couch im hinteren Bereich de s Gastraumes gedrückt. Mit beiden anderen Angeklagten, die die Begleitung des N e- benklägers auf Abstand hielten, erkannten, dass der Angeklagte H . N . k einer weiteren unmittelbaren Unterstützung bedurfte und sicherten ihn - etwa ein bis zwei Meter vom Tatgeschehen entfernt - d urch ihre Anwesenheit a b . Dem Nebenkläger, der dem Angeklagten H . N . war, gelang es nicht, ihn auf Abs tand zu halten. Der Angeklagte H . N . , der nach wie vor Quarz sand handschuhe trug, schlug mit beiden Fäusten auf den Oberkörper und auf den Kopf des Nebenklägers, so dass dessen Nasenbein und das linke Jochbein brachen. Als der Nebenkläger weiterhin st rampelte und den Angeklagten derbe beschimpfte, packte ihn der Angeklagte an seiner Oberbekleidung und riss ihn so heftig von der Couch hoch, dass der Nebenkl ä- ger Nebenkläger schlug mit de m Kopf gegen die Wand, wodurch die linke Schäde l- seite zerbrach. Er sackte in sich zusammen, fiel zu Boden und schlug ung e- H . N . Nebe nklägers , erschrak und ließ von ihm ab. Als Folgen dieser Auseinandersetzung , bei der der Nebenkläger ein Schädel - Hirn - Traum a erlitt, verblieben bei ihm Defizite im Bereich Aufmerksa m- keit, Belastbarkeit und Gedächtnis. Er ist nicht mehr in der Lage ein Buch zu lesen. Er leidet zudem unter einer beinbetonten hemispastischen Lähmung. 9 10 11 - 7 - Eine s elbständige Lebensführung ist nicht möglich; er ist bei allen Aktivitäten des täglichen Lebens auf Hilfe angewiesen. Für Wegstrecken mit einer Dauer von über zwei Minute n wird er auf einen Rollstuhl angewiesen sein. Eine Be s- serung des Zustandes ist nicht zu erwarten. 2. Das Landgericht hat die Angeklagten M . N . und C . B . wegen gefährlicher Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 und 4 StGB) in Ta t- einheit mit B eteiligung an einer Schlägerei (§ 231 Abs. 1 StGB) verurteilt , den Angeklagten H . N . darüber hinaus wegen tateinheitlich hierzu begangener schwerer Körperverletzung (§ 226 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB). Zwar hätten die drei Angeklagten gemeinschaftlich im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB g e- handelt; auch die Schläge des Angeklagten H . N . in der Gaststätte seien den beiden anderen Angeklagten zuzurechnen, da in der Absicherung des A n- geklagten H . N . chtigung . N . sei indes das wuchtige Schleudern des Nebenklägers gegen die Wand zu bewe r- ten, da eine derartige Behandlung des Nebenklägers in Schwere und Gefäh r- lichkeit de n gemeinsamen Pl an überschreite, den Nebenkläger zu züchtigen. II. Die zu Ungunsten aller drei Angeklagte n eingelegte und allein hinsich t- lich des Angeklagten H . N . auf den Strafausspruch wirksam beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft führ t zu der aus der Ur teilsformel ersichtlichen teilweisen Aufhebung des landgerichtlichen Urteils ; im Übrigen ist sie unb e- gründet . 1. Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils ist in sachlich - rechtlicher Hinsicht nicht frei von durchgreifenden, die Angeklagten M . N . und C . B . begünstigenden Rechtsfehlern. D ie Erwägungen der S chwurge - 12 13 14 - 8 - richtskammer , aufgrund derer sie eine Strafbarkeit der Angeklagten M . N . und C . B . (auch) wegen schwerer Körperverletzung verneint hat, halten rechtlicher Ü berprüfung nicht stand. a) I m Rahmen der rechtlichen Erwägungen hat das Landgericht aus g e- führt , dass das wuchtige Schleudern des Nebenklägers gegen die Wand als Exzess des Angeklagten H . N . zu bewerten sei. Eine derartige Behand - lung des Nebenkl ägers überschreite in Schwere und Gefährlichkeit den g e- meinsamen Plan, den Nebenkläger körperlich zu züchtigen. Eine weitere B e- gründung dieser Annahme erfolgt nicht. Insbesondere erörtert d as Landgericht nicht, welche konkreten Tathandlungen bzw. welche ko nkreten Formen der körperlichen Züchtigung von dem gemeinsamen Tatplan gedeckt waren und ob sich diese in Schwere und Gefährlichkeit von der Tathandlung des Angeklagten H . N . unterschieden, die letztlich zu den schweren Folgen geführt hat. b) Ein Exzess des Mittäters liegt indes nur bei einem wesentlich vom gemeinsamen Tatplan abweichenden Ablauf vor ( vgl. Senat, Urteil vom 5. Oktober 2005 - 2 StR 94/05, BGHR StGB § 224 Abs. 1 Nr. 4 Gemeinschaf t- lich 2; weitere Nachweise bei Joecks in: Münchener Ko mmentar zum StGB, 3. Aufl., § 25 Rn. 243 ). Handlungen eines anderen Tatbeteiligten, mit denen nach den Umständen des Falles gerechnet werden muss, werden vom Willen des Mittäters umfasst, auch wenn er sie sich nicht besonders vorgestellt hat ( vgl. etwa Sen at, Urteil vom 15. September 2004 - 2 StR 242/04, BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 32 ; BGH, Urteil vom 28. Oktober 2009 - 1 StR 205/09, i n- soweit in NJW 2010, 308 , 309 nicht abgedruckt ). Gleiches gilt für Abweichu n- gen, bei denen die verabredete Tatausführung durch eine in ihrer Schwere und Gefährlichkeit gleichwertige ersetzt wird (BGH , Urteil vom 2. Dezember 2004 - 3 StR 219/04 NStZ - RR 2005, 71 , 72 ; Urteil vom 16. September 2009 - 2 StR 259/09, NStZ 2010, 33 f. ). Ebenso ist ein Mittäter für jede Ausführungsa rt einer 15 16 - 9 - von ihm gebilligten Straftat verantwortlich, wenn ihm die Handlungsweise se i- nes Tatgenossen gleichgültig ist ( Senat, Urteil vom 15. September 2004 - 2 StR 242/04, BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 32; BGH, Urteil vom 2. Dezember 2004 - 3 StR 219/04 N StZ - RR 2005, 71, 72; Urteil vom 16. September 2009 - 2 StR 259/09, NStZ 2010, 33 f.; BGH, Urteil vom 28. Oktober 2009 - 1 StR 205/09, insoweit in NJW 2010, 308, 309 nicht abgedruckt ). c) Die Schwurgerichtsk ammer hat sich bei der Beurteilung des Mittäte r- exzesses nicht damit auseinandergesetzt, ob die drei Angeklagten sich übe r- haupt auf eine bestimmte Form der körperlichen Züchtigung geeinigt bzw. en t- sprechende Grenzen vereinbart hatten, oder ob es den Angeklagten M . N . und C . B . letztlich gleichgültig war, durch welche Handlungswei - sen die jeweils anderen Tatgenossen es dem Nebenkläger heimzahlen wü r- den. Unzweifelhaft waren nach den getroffenen Feststellungen vom gemei n- samen Tatplan jedenfalls die heftigen und wahllos geführten Faust schläge mit den Quarzsandhandschuhen gegen den Oberkörper und Kopf des Nebenkl ä- gers umfasst ebenso wie das Schlagen, Schubsen, Zu - Boden - Stoßen und Tr e- ten des Nebenklägers vor der Gaststätte. Davon ist auch das Landgericht au s- gegangen. Die Schwurgericht sk ammer hat sich indes bei der Beurteilung des Mitt ä- terexzesses ersichtlich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob die vorg e- nannten Handlungen in ihrer Gefährlichkeit mit der Tathandlung des Angekla g- ten H . N . vergleichbar waren, die zu den schwe ren Folgen führte. Dies gilt - wie der Generalbundesanwalt im Einzelnen ausgeführt hat - unbeschadet dessen, dass auch unter Berücksichtigung der rechtlichen Würdigung zweife l- 17 18 19 - 10 - haft sein könnte , von welchem genauen Geschehensablauf das Landgericht ausgeht. W eshalb der Tatplan der Angeklagten im Hinblick auf die von ihnen b e- absichtigte sogenannte Züchtigung des Nebenklägers zwar Faustschläge mit Quarzsandhandschuhen ins Gesicht umfasste, nicht aber ein Hochziehen des Nebenklägers, verbunden mit einem Sto ßen gegen die Wand, drängt sich nic ht ohne Weiteres auf . Ist eine Zurechnung dieser Körperverletzungshandlung nach § 25 Abs. 2 StGB möglich, dann kann auch die eingetretene Folge nach § 18 StGB zugerechnet werden. d) Die nach § 301 StPO gebotene Überprü fung des Urteils auch zugun s- ten der Angeklagten M . N . und C . B . hat keinen sie beschwe - renden Rechtsfehler ergeben. e) Die für sich genommen rechtsfehlerfreie Verurteilung wegen Beteil i- gung an einer Schlägerei und tateinheitlich begange ner gefährlicher Körperve r- letzung kann nicht bestehen bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 20. F e bruar 1997 - 4 StR 642/96, BGHR StPO § 353 Aufhebung 1; Gericke in: Karlsruher Ko m- mentar zur StPO, 7. Aufl., § 353 Rn. 12). 2. a) Hinsichtlich des Angeklagten H . N . hat d ie Staatsanwaltschaft zwar ebenfalls beantragt , das angefochtene Urteil in vollem Umfang aufzuh e- ben (§ 344 Abs. 1 StPO) ; den insoweit maßgeblichen Ausführungen in der R e- visionsbegründungsschrift ist jedoch zu entnehmen, dass hinsichtlich d i eses Angeklagten nicht der - im Übrigen rechtsfehlerfreie - Schuldspruch wegen schwerer Körperverletzung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Beteiligung an einer Schlägerei angefochten sein soll, sondern allein der Rechtsfolgenausspruch. 20 21 22 23 - 11 - b) Die sachlich - rechtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils lässt im Rahmen des wirksam beschränkten Anfechtungsumfangs keine durchgre i- fende n Rechtsfehler zugunsten oder zu Lasten des Angeklagten H . N . erkennen. aa) D ie Annahme der Schwurger ichtsk ammer, der Angeklagte H . N . habe die schwere Folge i . S . d . § 226 StGB nur fahrlässig herbeigeführt, bege g- net keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. D as Landgericht führt zwar ausdrücklich nur aus, dass der Angeklagte die schwere Folge wede r angestrebt noch als sichere Folge seiner Handlung vorausgesehen habe. Daraus herzule i- ten, das Landgericht habe - rechtsfehlerhaft - übersehen, der Angeklagte kön n- te die Folge zumindest bedingt vorsätzlich herbeigeführt ha ben, ist indes fer n- liegend, zumal die Schwurgerichtskammer an anderer Stelle ausführlich bedingt vorsätzliches Handeln (hinsichtlich eines versuchten Totschlags) thematisiert - und verneint - hat . bb) D as Landgericht hat zwar im Rahmen der Strafzumessung zugun s- ten des Angeklagten die lebensprägenden Folgen der Tat auch für den Ang e- klagten berücksichtigt. Zutreffend weist der Generalbundesanwalt darauf hin, dass n achteilige Folgen für den Täter nicht schlechthin strafmildernd sind . Wer bei seiner Tat bestimmte Nachteile für sich selb st (zwar nicht gewollt, aber) b e- wusst auf sich genommen hat, verdient in der Regel keine strafmildernde B e- rücksichtigung (Senat , Urteil vom 20. Juli 2005 - 2 StR 168/05, BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 40). Der Senat kann aber aufgrund des Gesam t- zusa mmenhangs der Urteilsgründe jedenfalls ausschließen, dass diesem U m- stand ein zu großes strafzumessungsrelevantes Gewicht beigemessen worden ist. 24 25 26 - 12 - cc) Die Strafzumessung weist auch k einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Die Annahme der Sch wurgerichtskammer, dass eine § 213 StGB entsprechende Provokation nicht vorgelegen habe, ist tragfähig begründet. Maßgeblich ist nämlich, dass sich die Angeklagten zur Tat entschi e- den haben , als die Übergriffe des Nebenklägers bereits beendet waren. 3 . Da die besondere funktionelle Zuständigkeit der Schwurgerichtska m- mer nicht mehr gegeben ist, verweist der Senat die Sache an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurück (vgl. BGH, Beschluss vom 24. November 2015 - 3 StR 444/15, insoweit in NStZ - RR 2016, 81 f. nicht abgedruckt ). Fischer Eschelbach Zeng Bartel Grube 27 28
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