BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 180/06 vom 12. Juli 2006 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Juli 2006, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Otten, die Richter am Bundesgerichtshof Rothfu337, Prof. Dr. Fischer, Dr. Appl, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verk374ndung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Rechtsanwalt in Untervollmacht f374r den Nebenkl344gervertreter Rechtsanwalt f374r die Nebenkl344gerin , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 24. November 2005 a) im Fall 5 der Urteilsgr374nde im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte der gef344hrlichen K366rperverletzung schuldig ist; b) in den F344llen 112, 349 bis 353 und 364 bis 488 der Urteils-gr374nde mit den Feststellungen aufgehoben; c) im Einzelstrafausspruch in Fall 5 der Urteilsgr374nde und im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird ver-worfen. 2. Auf die Revision des Angeklagten gegen das vorgenannte Urteil wird der Schuldspruch, auch soweit es die Mitangeklagten M. und N. betrifft, hinsichtlich der Taten vom 27. und 29. Januar 2005 dahin ge344ndert, dass die Angeklagten des Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in Tateinheit mit Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig sind. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. - 4 - Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels sowie die der Nebenkl344gerin hierdurch entstandenen notwendigen Ausla-gen zu tragen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung, N366tigung, gef344hrlicher K366rperverletzung, vors344tzlicher K366rperverletzung in vier F344llen, Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs F344llen, davon in vier F344llen in Tateinheit mit Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge, wegen Erwerbs, Einfuhr und Abgabe von Bet344ubungsmitteln in 80 F344llen und wegen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in 276 F344llen, da-von in einem Fall in Tateinheit mit Hehlerei, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und ihn von weiteren Anklagevorw374rfen freigesprochen. Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte, vom Generalbundesanwalt nur teilweise vertretene Revision der Staatsanwaltschaft sowie die Revision des Angeklagten, die auf die Sachr374ge gest374tzt sind, haben jeweils nur in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im 334brigen sind sie unbegr374ndet. 1 I. Revision der Staatsanwaltschaft 1. Zutreffend r374gt die Revision, dass der Angeklagte im Fall 5 der Ur-teilsgr374nde nicht wegen gef344hrlicher K366rperverletzung auf Grund einer das Le- 2 - 5 - ben gef344hrdenden Behandlung, sondern nur wegen (einfacher) K366rperverlet-zung verurteilt wurde. Nach den Feststellungen w374rgte der Angeklagte die Ge-sch344digte M. hier "derart heftig am Hals, dass der Frau jedenfalls schwarz vor Augen wur-de. Sie hatte sp344ter den Eindruck, 205kurzzeitig bewusstlos geworden zu sein" (UA S. 35). Diese Feststellungen erf374llen das Merkmal der lebensgef344hrdenden Be-handlung gem344337 247 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB. Aus den Ausf374hrungen des Landge-richts ergibt sich, dass es f374r die Erf374llung des Qualifikationstatbestands eine konkrete Lebensgef344hrdung f374r erforderlich gehalten hat. Das ist rechtsfehler-haft und widerspricht st344ndiger Rechtsprechung (vgl. BGH NStZ 2004, 618; 2005, 156, 157; BGH NStZ-RR 2005, 44; Tr366ndle/Fischer StGB 53. Aufl. 247 224 Rdn. 12 m.w.N.). 3 Da der Sachverhalt ersch366pfend festgestellt ist und der Rechtsfehler sich auf die rechtliche Bewertung beschr344nkt, konnte der Senat den Schuldspruch selbst 344ndern. 4 2. Zutreffend r374gt die Revision, der Angeklagte sei in den F344llen 349 bis 353 und 364 bis 488, soweit das Landgericht ihn (nur) wegen Handeltreibens in 126 F344llen, in einem Fall in Tateinheit mit Hehlerei, verurteilt hat, zu Unrecht nicht wegen bandenm344337igen Handeltreibens in (mindestens) 100 F344llen verur-teilt worden. Die Ausf374hrungen des Landgerichts zum Bandenbegriff im Sinne von 247 30 a Abs. 1 BtMG zeigen, dass der Tatrichter insoweit von einem unzu-treffenden Ma337stab ausgegangen ist. 5 Nach den Feststellungen bot der Angeklagte, der bis zu diesem Zeit-punkt gemeinsam mit der - nicht revidierenden - Mitangeklagten M. von 6 - 6 - der gemeinsamen Wohnung in A. aus Rauschgifthandel betrieb, im Janu-ar 2005 der - ebenfalls nicht revidierenden - Mitangeklagten N. an, sich an der Abwicklung der Drogengesch344fte zu beteiligen, um dadurch wie M. das f374r ihren Eigenbedarf ben366tigte Rauschgift zu erlangen. Die Mitangeklagte N. nahm dieses Angebot an. Der Angeklagte R. kaufte in der Folgezeit, wie schon zuvor, bei t344gli-chen Fahrten in die Niederlande in der Regel Heroin- und Kokainmengen unter 10 Gramm ein. Die H344lfte dieser Mengen verbrauchten die beiden Mitangeklag-ten M. und N. f374r ihren Eigenkonsum. Den Rest portionierten sie in "bubbles" 341 0,2 Gramm und verkauften diese an Endverbraucher der A. Drogenszene; von dem Erl366s wurde der Neuerwerb sowie der gemeinsame Le-bensunterhalt finanziert. Die Mitangeklagte N. hielt sich im Tatzeitraum von Anfang Januar bis 23. M344rz 2005 zeitweise im Krankenhaus auf, gelegentlich war sie aus anderen Gr374nden nicht anwesend. In diesen F344llen wickelten der Angeklagte und seine damalige Lebensgef344hrtin M. die Gesch344fte allein ab. 7 Das Landgericht hat hier in den 100 F344llen, in denen es eine Mitwirkung der Mitangeklagten N. als erwiesen angesehen hat, das Vorliegen eines bandenm344337igen Zusammenschlusses mit der Begr374ndung verneint, "bei wer-tender Betrachtung" habe der Zusammenschluss nicht dem "typischen Bild ei-ner Bande" entsprochen (UA S. 87 f.), da die Zusammenarbeit eher zuf344llig er-folgt und auf der Basis pers366nlicher Beziehungen zustande gekommen sei und letztlich nicht auf Gewinnerzielung ausgerichtet gewesen sei, sondern der Ei-genversorgung der beiden Frauen gedient habe. 8 Zutreffend hat der Generalbundesanwalt darauf hingewiesen, dass diese Gesichtspunkte nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 9 - 7 - der Annahme einer Bande grunds344tzlich nicht entgegenstehen. Eine wirksame Bandenabrede setzt keine bindende Verpflichtung zur Tatbegehung voraus; erforderlich und ausreichend ist der 374bereinstimmende gemeinsame Wille, sich zusammen zu tun, um k374nftig f374r eine gewisse Dauer Straftaten der jeweils be-stimmten Art zu begehen (vgl. BGH NStZ 2004, 398; 2005, 230, 231). Hieran kann es zwar im Einzelfall fehlen, wenn sich eine (weitere) Person nur gele-gentlich - und sei es auch auf Grund eines allgemeinen 334bereinkommens - an Straftaten Dritter innerhalb eines eingespielten Deliktssystems beteiligt. Bei der Bewertung kann auch Gewicht erlangen, dass sich die Beteiligten zun344chst aus pers366nlichen Gr374nden zusammengeschlossen haben und es erst im weiteren Verlauf zur gemeinsamen Begehung von Straftaten kommt (vgl. BGH NJW 1998, 2913; vgl. auch Tr366ndle/Fischer aaO 247 244 Rdn. 19; Lackner/K374hl StGB 25. Aufl. 247 244 Rdn. 5; Eser in Sch366nke/Schr366der StGB 27. Aufl. 247 244 Rdn. 24). Jedoch k366nnen aus solchen Umst344nden nicht schon ohne Weiteres durch-greifende Indizien gegen die Annahme einer Bandenabrede abgeleitet werden. Ein bestimmter "Typus" des Zusammenschlusses ist entgegen der Ansicht des Landgerichts f374r die Annahme einer Bande nicht erforderlich; ihr steht nament-lich auch nicht entgegen, dass die Beteiligten einander famili344r oder in sonstiger Weise pers366nlich verbunden sind. F374r das Fehlen einer Bandenabrede in dem von 247 30 a Abs. 1 BtMG vor-ausgesetzten Sinn konnte hier sprechen, dass der Einzug der Mitangeklagten N. in die gemeinsame Wohnung aus pers366nlichen Gr374nden erfolgte und dass N. als zeitweise Beteiligte in das vom Angeklagten R. und M. bereits betriebene Deliktssystem einstieg, ohne dass sich f374r die anderen Beteiligten hierdurch etwas grundlegend 344nderte und ohne dass deren Tatbe-gehung von der Beteiligung der Angeklagten N. abh344ngig gewesen w344re. Andererseits war zu ber374cksichtigen, dass nach den Feststellungen des Land-gerichts der Angeklagte R. der Mitangeklagten N. anbot, sich zuk374nftig 10 - 8 - auf Dauer an dem Gesch344ft zu beteiligen und das von ihm eingef374hrte Rausch-gift als zweite Verk344uferin neben M. abzusetzen. Dieses Angebot nahm N. an (UA S. 43). Dass in dieser 334bereinkunft, in die alsbald auch M. einbezo-gen wurde, eine f374r eine Bandenabrede grunds344tzlich hinreichende Absprache lag, hat das Landgericht auf Grund des von ihm angewandten falschen rechtli-chen Ma337stabs nicht gesehen. Der Rechtsfehler f374hrt zur Aufhebung der Verurteilung in den F344llen 349 bis 353 und 364 bis 488. Das Landgericht hat hier insgesamt 130 F344lle des Handeltreibens (davon vier mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge) an-genommen und festgestellt, an 100 dieser Taten sei neben dem Angeklagten und M. auch N. beteiligt gewesen. Konkrete Feststellungen zu den Gr374nden und Umst344nden der zeitweisen Abwesenheit von N. sowie zum Inhalt der Absprachen zwischen den Beteiligten fehlen jedoch. Auf der Grund-lage eines zutreffenden Begriffs der Bande konnte hierauf aber nicht verzichtet werden. Wenn das Bestehen und die Fortdauer einer Bandenabrede festgestellt w344ren, so st344nde die Abwesenheit eines der Bandenmitglieder bei einzelnen Taten deren Charakter als Bandentaten f374r die Beteiligten nicht entgegen. Ge-gen den Fortbestand einer Bandenabrede k366nnte hingegen sprechen, dass N. sich w344hrend des Tatzeitraums zeitweise zu einer Entgiftungsbehand-lung in ein Krankenhaus begab. Der neue Tatrichter wird insoweit genauere Feststellungen zu treffen haben. 11 3. Auch die Verurteilung (nur) wegen K366rperverletzung im Fall 112 h344lt rechtlicher Pr374fung nicht stand. 12 Nach den Feststellungen verdrehte der Angeklagte im Laufe eines hefti-gen Streits mit seiner damaligen Lebensgef344hrtin M. deren Kopf in schmerzhafter Weise und erkl344rte dabei, "wenn sie noch irgendwas sage oder 13 - 9 - tue, breche er ihr das Genick" UA S. 38); danach lie337 er von ihr ab. Das Land-gericht hat eine Verurteilung auch wegen Bedrohung gem344337 247 241 StGB mit der Begr374ndung abgelehnt, die Drohung sei nicht auf eine zuk374nftige Handlung, sondern auf das momentane Tun bezogen gewesen (UA S. 83). Die Revision meint, der Angeklagte habe den Tatbestand der N366tigung verwirklicht, weil er das Tatopfer durch die Drohung zum Unterlassen weiterer 304u337erungen ge-zwungen habe. Hiergegen hat der Generalbundesanwalt zutreffend einge-wandt, aus den Feststellungen ergebe sich die Vollendung einer solchen N366ti-gung nicht; von einem m366glicherweise vorliegenden Versuch sei der Angeklagte zur374ckgetreten. Jedoch sei m366glicherweise der Tatbestand der Bedrohung ge-geben. Die 304u337erung des Angeklagten, er werde der Gesch344digten das Genick brechen, wenn sie noch etwas sage oder tue, kann nicht dahin gedeutet wer-den, sie beziehe sich nicht auf eine f374r die Zukunft angedrohte Handlung, denn nach ihrem Wortlaut machte sie die angedrohte Handlung des Angeklagten ge-rade von einem zuk374nftigen Ereignis abh344ngig. Die Wertung des Tatrichters, es habe sich (nur) um eine bedrohliche Kommentierung des aktuellen Tatgesche-hens gehandelt, ist daher rechtsfehlerhaft. Im 334brigen wird der neue Tatrichter auch Gelegenheit haben, genauere Feststellungen im Hinblick auf eine Pr374fung unter dem Gesichtspunkt einer lebensgef344hrdenden K366rperverletzung (247 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB) zu treffen. 14 4. Soweit sich die Revision der Staatsanwaltschaft gegen die Nichtan-ordnung einer Ma337regel nach 247 66 a StGB wendet, ist sie unbegr374ndet. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat, fehlt es schon an der Feststel-lung eines Hanges gem344337 247 66 a Abs. 1 i.V.m. 247 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Eine solche ist aber auch f374r die Anordnung des Vorbehalts der Sicherungsverwah- 15 - 10 - rung erforderlich (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 2005 - 2 StR 120/05, BGHSt 50, 188, 194 f. = NJW 2005, 3155, 3156 f.). II. Revision des Angeklagten 1. Die Verurteilung wegen tateinheitlichen Handeltreibens mit Bet344u-bungsmitteln in vier F344llen h344lt in zwei F344llen rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. Nach den Feststellungen f374hrte der Angeklagte am 27. und 29. Januar 2005 (offenbar: F344lle 349, 350) jeweils 10 Gramm Heroingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von 19 % sowie zwei Gramm Kokaingemisch mit einem Wirk-stoffgehalt von 60 % ein; jeweils die H344lfte war zum Gewinn bringenden Weiter-verkauf, die andere H344lfte zum Eigenverbrauch bestimmt. Hieraus ergeben sich zum Handel bestimmte Wirkstoffmengen von 0,95 Gramm (Heroin) und 0,6 Gramm (Kokain); das sind 63 % bzw. 12 % der f374r die Annahme einer nicht ge-ringen Menge ausreichenden Menge. Auch in der Addition der Wirkstoffmengen ergibt sich somit, dass die Grenze zur nicht geringen Menge in diesen F344llen nicht 374berschritten ist (vgl. dazu Weber BtMG 2. Aufl. 247 29 a Rdn. 115 m.w.N.), soweit es das Handeltreiben betrifft. Hinsichtlich der tateinheitlich begangenen Einfuhr ist hiergegen auch in diesen F344llen der Tatbestand des 247 30 Abs. 1 Nr. 4 StGB verwirklicht. 16 Der Senat konnte auch insoweit den Schuldspruch selbst berichtigen, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind. Die Schuldspruch344nderung war gem344337 247 357 StPO auch auf die nicht revidierenden Mitangeklagten M. und N. zu erstrecken, gegen deren Verurteilung auch die Staatsanwalt-schaft - abweichend von ihrer Rechtsansicht hinsichtlich des Angeklagten R. - ein Rechtsmittel nicht erhoben hat. 17 - 11 - 2. Die Einwendungen der Revision gegen die Beweisw374rdigung sind un-begr374ndet. Sie ersch366pfen sich in einer von den Erw344gungen des Landgerichts abweichenden Beweisw374rdigung und zeigen Rechtsfehler nicht auf. 18 Auch im 334brigen hat die Pr374fung auf Grund der Sachr374ge im Schuld-spruch keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 19 3. Der Strafausspruch kann bestehen bleiben. Das Landgericht hat die F344lle 349 und 350 wie die 374brigen F344lle der Einfuhr nicht geringer Mengen als minder schwere F344lle angesehen, den Strafrahmen des 247 30 Abs. 2 StGB an-gewendet und Einzelstrafen von jeweils einem Jahr und vier Monaten verh344ngt. Es kann daher ausgeschlossen werden, dass der Tatrichter f374r die Taten vom 27. und 29. Januar 2005 bei zutreffender rechtlicher W374rdigung mildere Strafen verh344ngt h344tte. 20 - 12 - III. Der geringf374gige Erfolg der Revision des Angeklagten rechtfertigt eine Kostenteilung gem344337 247 473 Abs. 4 StPO nicht. 21 Vors. Richterin am Bundesgerichtshof Otten Rothfu337 Dr. Rissing-van Saan ist wegen Erholungsurlaubs an der Unterschrifts- leistung gehindert. Otten Fischer Appl
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