BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 180/13 vom 13. August 2013 in der Strafsache gegen wegen Totschlags u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 13. August 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14. November 2012 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) im Fall IV. der Urteilsgründe, b) im Strafa usspruch im Fall III. de r Urteilsgründe, c) im Ausspruch über die Gesamt freiheits strafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Lan d- gerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags ( Fall III. der U r- teilsgründe) sowie versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körpe r- verletzung und versuchter schwe rer Körperverletzung ( Fall IV. der Urteilsgrü n- de) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Jahren verur teilt und das bei der letz ten Tat verwendete Tatmesser eingezogen. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtl ichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Schuldspruch wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit g e- fährlicher Körperverletzung und versuchter schwerer Körperverl etzung hält sachlich - rechtlicher Überprüfun g nicht stand. a) Das Landgericht hat insoweit im Wesentlichen folgende Feststellu n- gen und Wertungen getroffen: aa) Am 8. Juli 2011 tötete der Angeklagte die Mutter seiner Ehefrau ( Fall III. der Urteilsgründe ). Er wurde noch am Tattag vorläufig festg enommen, in der Folge aber mangels dringenden Tatverdachts wieder freigelassen. Seine Eh e- frau, die den Angeklagten trotzdem der Täterschaft verdächtigte, trennte sich von ihm und zog in eine andere Wohnung. Am 7. Januar 2012 begegneten sich der Angeklagte und seine Ehe frau in einem L ebensmittel - Markt. Als der Ang e- klagte seine Ehefrau an sprach, antwortete diese nicht, sondern zahlte , und ve r- ließ mit den von ihr gekauften Gegenständen den Markt. Der Angeklagte folgte ihr und rief ihr etwas hinterher, was die Geschädigte auf Grund ihrer Schwerh ö- schnitt ihr mit einem mitgebrachten klappbaren Rasiermesser mit einer Klinge n- länge von ca. 10 cm von hinten in Höhe des rechten Auges d (UA S. 14) . Die Geschädigte erlitt eine ca. 15 cm lange, über der Mitte des 1 2 3 4 - 4 - rechten Oberlides beginnende und in einem leichten Abwärtsbogen bis zum rechten Ohr verlau fende Schnittwunde. Weder das Auge noch die in der Kopf - bzw. Halsregio n verlaufenden lebenswichtigen Blutgefäße wurden verletzt. Die Geschädigte konnte sich aus der Umklammerung befreien, wobei sie sich eine Abwehrverletzung am linken Daumen zuzog, und in ihre nahegelegene Wo h- nung flüchten. Der Angeklagte erkannte, dass er a uf Grund seiner bestehenden Gehbehinderung nicht in der Lage war, die Geschädigte ein zu ho len, und warf das bei der Tat zerbrochene Rasiermesser in ein Gebüsch. bb) Der Angeklagte war entweder wegen des wortlosen Davonlaufen s seiner Ehefrau, der er die Sc huld für die vermeintliche Distanzierung von se i- nem Sohn gab, gekränkt oder er hatte ihr von vornherein zu dem Zweck aufg e- lauert, sich für die Trennung von ihm zu rächen. Beide Sachverhalts - altern ative n hat das Landgericht als gleichermaßen wahrscheinlich bewertet und sich zu sicheren Feststellungen außerstande gesehen . Für die erste Var i- ante ist es sachverständig beraten zu der Auffassung gelangt , dass der Ang e- klagte in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich vermindert gewesen sei , u n d d a- her davon aus gegange n , dass bei Anwendung des Zweifelssatzes die Vorau s- setzungen des § 21 StGB nicht ausschließbar gegeben gewesen seien. cc ) Das Landgericht hat bedingten Vorsatz sowohl hinsichtlich einer mö g lichen Tötung der Geschädigten als auch hinsichtlich einer Verlet zung ihres rechten Auges mit der Folge des Verlustes der Sehkraft angenommen. Der von hinten durch das Gesicht der Nebenklägerin geführte Messerschnitt sei generell geeignet gewesen , die Geschädigte lebensgefährlich zu verletzen, was dem Angeklagten grunds ätzlich bekannt gewesen sei. B ei Messer stichen in den Kopf - oder Halsbereich liege der Schluss auf einen bedingten Tötungsvorsatz nahe. Der Täter sei zu einer schonenden Dosierung des Angriffs auf Grund der (UA S. 46) in der Regel nicht in der 5 6 - 5 - in unmitte l- barer Nähe lebenswichti ger Blutgefäße sowie des Umstands, dass der Angriff im Gehen und hinterrücks verübt wurde, sei auszuschließen, dass der Ang e- kla gte ernsthaft darauf vertraut haben könnte, den Messerstich gezielt dosi e- ren und eine Lebensgefährdung ausschließen zu können. Auch hinsichtlich e i- nes möglichen Verlusts der Sehfähigkeit habe der Angeklagte angesichts des hoch - dynamischen, nicht zu kontr ollierenden Geschehens nicht ernsthaft auf einen glücklichen Ausgang vertrauen können. b) Die Beweiswürdigung zur Frage des bedingten Tötungsvorsatzes hält rechtlicher Prüfung nicht stand. aa) Bedingt vorsätzliches Handeln setzt voraus, dass der Täter den Ei n- tr itt des tatbestandlichen Erfolg s als möglich und nicht ganz fernliegend erkennt und ihn billigt oder sich um des erstrebten Ziels willen mit ihm abfindet. Da die Schuldformen des bedingten Vorsatzes und der bewussten Fahrlässigkeit im Grenzbereich eng beieinander liegen, müssen vor der Annahme bedingten Vo r- satzes beide Elemente der inneren Tatseite, also sowohl das Willens - als auch das Wissenselement, umfassend geprüft und gegebenenfalls durch tatsächliche Feststellungen belegt werden. Hierzu beda rf es einer Gesamtschau aller obje k- tiven und subjektiven Tatumstände des Einzelfalls, in die die objektive Gefäh r- lichkeit der Gewalthandlung, aber auch die konkrete Angriffsweise des Täters, seine psychische Verfassung bei der Tatbegehung und seine Motive mit einz u- beziehen sind (std. Rspr; vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 3 StR 78/13, Rn. 5 juris; Urteil vom 4. April 2013 3 StR 37/13, Rn. 3 juris; Urteil vom 28. Februar 2013 4 StR 357/12, Rn. 15 juris ; Urteil vom 22. März 2012 4 StR 558/11 , BGH St 57, 183, 186 ff., jeweils mwN). 7 8 - 6 - bb) Auch unter Berücksichtigung des bestehenden tatrichterlichen B e- wertungsspielraums werden die Ausführungen des Landgerichts den Anford e- rungen an die Prüfung des bedingten Tötungsvorsatzes nicht gerecht. Das Landg ericht stellt zwar im Ausgangspunkt zutreffend darauf ab, dass bei einem hochgradig dynamischen Geschehen der Täter zu einer schonenden Dosierung seines Messerstichs in aller Regel nicht in der Lage ist . Ungeachtet des Umstands, dass es sich vorliegend nic ht um einen Messer stich , sondern um einen Schnitt handelt e aber durch die insoweit unklaren Feststellungen nicht belegt. Insoweit ist nur festgestellt, dass der Angeklagte die vor ihm gehende Geschädigte von hinten umgr iff, b e- vor er sie mit dem Rasiermesser verletzte. Nähere Einzelheiten zur Position der Geschädigten, zur Art des Umgrei fens insbesondere ob und inwieweit der Kopf der Neb enklägerin dadurch fixiert war sowie zur Schnelligkeit der Schnittbewegu ng werden nicht mitgeteilt. Der Senat kann die Bewertung des un kontro l- lierbar daher nicht nach prüfen . c) Dieser Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung des Urteils im Fall IV. der U r teilsgründe mitsamt d en zugehörigen Feststellungen. Die Aufhebung e r- streckt sich auch auf die tateinheitliche Verurteilung wegen gefährlicher Körpe r- verletzung und versuchter schwerer Körperverletzung, wobei gegen letztere ihrerseits durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt zwischen einem vollendeten vorsätzlichen Tötungsdelikt und einem vollendete n vorsätzlichen Körperverletzung sdelikt keine Tateinheit vor, sondern das Körperverletzungsd e- likt tritt soweit tatb estandl ich überhaupt anwendbar ( vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1997 3 StR 522/96, NStZ 1997, 233, 234) als subsidiär zurück 9 10 11 12 - 7 - ( std. Rspr.; vgl. nur Senat, Urteil vom 28. Juni 1961 2 StR 136/61, BGHSt 16, 122 , 123 ; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 211 Rn. 107 und § 212 Rn. 22 mwN). Nichts anderes kann gelten, wenn sowohl das Tötungsdelikt als auch das Kö r- perverletzungsdelikt im Versuchsstadium steckengeblieben sind (vgl. E ser in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 212 Rn. 22; Neumann in NK - StGB , 4. Aufl., § 212 R n . 40) . Ob eine andere Beurteilung gerechtfertigt ist , wenn dem qualifizier ten Körperverletzungsdelikt ein selbständiger Unwertgehalt zukommt (vgl. hierzu E ser aaO Rn. 20 ; Neumann aaO Rn. 35; Schneider in Mü nc h- Ko mm , StGB, 2. A ufl., § 212 Rn. 92), muss hier nicht entschieden werden . Denn ein solcher selbständiger Unwertgehalt liegt in Fällen, in denen wie hier nach den Feststellungen bei einer einheitlichen Verletzungshandlung alle Verletzungsf olgen und damit auch solche im Sinne des § 226 Abs. 1 StGB bis hin zum Tode gleichermaßen billigend in Kauf genommen werden, nicht vor. 2 . Hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Totschlags ( Fall III . der Urteil s- gründe ) hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zu m Nacht eil des Angeklagten ergeben. Der Stra f- ausspruch begegnet hingegen durchgreifende n rechtliche n Bedenken. a) Das Landgericht hat die gegen den Angeklagten verhängte Einzelfre i- heitsstrafe von neun Jahren dem nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten S trafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB entnommen; einen minder schweren Fall des Totschlags hat es unter Berücksichtigung von Tatbild und Täterpersönlic h- keit verneint. Bei der Strafzumessung im engeren Sinn hat es zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass es sich um ein situatives Tatgeschehen und k eine von langer Hand geplante Tat gehandelt hat, der Angeklagte bei der Tat stark erregt war und er alters - und krankheits bedingt besonders haftempfindlich und nicht vorbestraft ist. Strafschärfungsgründe führt d ie Strafkammer nicht auf. 13 14 - 8 - b) Diese Ausführungen sind auch unter Berücksichtigung des eing e- schränkten revisionsgerichtlichen Prüfungsmaßstabs (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 3. August 2011 2 StR 207/11, Rn. 5 juris; BGH, Beschluss vom 17. Juli 2009 5 StR 241/09, NS tZ - RR 2009, 336, jeweils mwN) l ückenhaft und damit rechtsfehlerhaft. Die Strafkammer stützt sich zur Begründung der im anwendb a- ren Strafrahmen gefundenen Strafe ausschließlich auf Strafmilderungsgründe. Eine Abwägung "aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände" (UA S. 52) findet gerade nicht statt. Da mit ist aber nicht erkennbar begründet, warum sich die Strafe am oberen Rand des zur Verfügung stehenden Strafra h- mens von elf Jahren drei Monaten bewegt. c) Die Sache bedarf a uch insoweit neuer Verhandlung und Entsche i- dung, da der Senat ein Beruhen des Strafausspruchs auf diesem Rechtsfehler letztlich nicht ausschließen kann. Dies gilt trotz des Umstandes, dass es ma n- gels ausreichend konkreter Feststellungen an einer Grundlage für die vorg e- nommene Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB fehlt. Wie e i- r- ganische Störung in Zusammenhang mit einer leichten kognitiven Störung bei Diabetes Typ II zu ein an sich im normalpsychologischen Bereich liegenden Persönlichkeitszügen ge führ t haben soll (UA S. 49) , ist ebenso wenig nachvollziehbar wie die Zuordnung dieses B e- fundes zum Eingangsmerkmal der krankhaften seeli schen Störung. I m Hinblick auf die vom Landgericht erörterten Sachverhaltsalternativen weist der Senat darauf hin, dass es durch den Zweifelssatz n icht geboten ist, zu Gunsten des Angeklagten Tatvarianten oder sonstige Umstände zu unterste l- len, für de ren Vorliegen die Beweisaufnahme keine A nhaltspunkte erbracht hat (std. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 25. April 2007 1 StR 159/07, BGHSt 51, 324, 325 mwN). 15 16 17 - 9 - 3. Durch den Wegfall der Einzelstrafe n wird auch dem Gesamtstrafe n- ausspruch die Grundlage entzogen. Fischer Appl Eschelbach Ott Zeng 18
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