ECLI:DE:BGH:2018:170118U2STR180.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 180/17 vom 17. Januar 201 8 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Sichv erschaffens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der S itzung vom 17. Januar 201 8 , an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl als Vorsitzender, die Richter innen am Bundesgerichtshof Dr. Bartel , Wimmer , die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Grube , Schmidt, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das U rteil des Landg e- richts Darmstadt vom 7. Februar 2017 mit den zugehörigen Feststellungen a) im F all II.2. der Urteilsgründe und b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgeho ben. 2. Im Um f ang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidu ng, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. Von Rechts wegen - 4 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Hand eltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II.1 der Urteilsgründe) und wegen unerlaubten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in nicht geri n- ger Menge unter Mitführen eines Gegenstandes, der seiner Art nach zur Verle t- zung von Personen geeignet und bestimmt ist, in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II.2 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren ve r- urteilt. Die auf die Rüge der Verletzung forme llen und materiellen Rechts g e- stützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersich t- lichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet. I. 1. Nach den Feststellungen stand der Angeklagte im Verdacht, der Dr o- genlieferant des gesondert ve rfolgten D . zu sein. Am 4. August 2016 wurde den Ermittlungsbehörden bekannt, dass D . ein größeres Dro - gengeschäft plan t e . Gegen 14.45 Uhr rief dieser den Angeklagten an und zitie r- te ihn zu seinem Garten in M . bei O . , wo der Angeklagte um 15.35 Uhr eintraf. Das Treffen wurde polizeilich observiert. Nach Verlassen des Gartens gegen 16.26 Uhr verstaute der Angeklagte im hinteren rechten B ereich seines Fahrzeugs einen Gegenstand. In diesem Moment kam bei den Polize i- einsatzkr äften , die bislang davon ausgegangen waren, es handle sich bei dem Angeklagten um den Drogenlieferanten des D . , der Verdacht auf, D . habe dem Angeklagten in seinem Garten Rauschgift übergeben. Die Einsatzleiterin, Kriminaloberkommi ssarin Dö . , ordnete daraufhin wegen Gefahr im Verzug an, das Fahrzeug des Angeklagten zu verfolgen und zu 1 2 - 5 - durchsuchen , bevor die vermeintlichen Drogen in Umlauf gelangen könnten . Um das aus ihrer Sicht höherrangige Verfahren gegen D . nicht z u gefährden, erteilte sie die Weisung, dem Angeklagten vorzuhalten , er werde aufgrund einer Personen - und Fahrzeugbeschreibung im Rahmen eines Rau b- delikts angehalten. Nachdem es dem Angeklagte n zunächst gelungen war, sich durch verkehrswidriges Fahrverhal ten kurzzeitig der polizeilichen Verfolgung zu entziehen , wurde sein PKW gegen 17.00 Uhr auf dem Parkplatz eines Schnel l- restaurants festgestellt. Der Angeklagte befand sich zu diesem Zeitpunkt in dem Restaurant. Unter dem Vorwand, es handele sich um eine R outineüberprüfung betreffend ein kürzlich begangenes Raubdelikt, wurde der Angeklagte durch die Polizeibeamten Z . und M . kontrolliert und sein K ra ftf ahrzeug durchsucht. Dabei wurden im hinteren rechten Fondbereich 86,82 Gramm K o- kain mit ein em Anteil an Kokainhydrochlorid von 67,5 % (58,47 Gramm) aufg e- funden. Der Angeklagte ha tte dieses am Nachmitttag desselben Tag e s von dem gesondert verfolgten D . auf Kommission zu einem Preis von 40 pro Gramm erhalten und beabsichtigte, es für 60 pro Gramm weiterz u- verkaufen . Eine Dokumentation der Gründe für das Vorliegen von Gefahr im Verzug erfolgte nicht. 2. Aufgrund dieses Rauschgiftfund s be antragte Kriminaloberkommissarin Dö . unter Ei nbindung des zuständigen Staatsanwalts bei dem Ermittlungs - richter des Amtsgerichts Offenbach am Main den Erlass eines Durchsuchung s- beschlusses für die Wohnung des Angeklagten in F . . Gegen 17.42 Uhr ordnete der Ermittlungsrichter die Durchsu chung mündlich an. Eine vorherige Anhörung des Angeklagten unterblieb, um das polizeiliche Vorgehen nicht zu gefährden. 3 - 6 - Der Durchsuchungsbeschluss wurde noch am 4. August 2016 vollzogen. Dabei wurden in der Wohnung des Angeklagten 9.874,6 Gramm Cannabis harz mit einem THC - Anteil von 22,6 % (2.231,7 Gramm), 1.001,8 Gramm Marihuana mit einem THC - Anteil von 11,2 % (112,2 Gramm ) , 1.006,2 Gramm Marihuana mit einem THC - Anteil von 11,9 % (119,7 Gramm), 493,9 Gramm Marihuana mit einem THC - Anteil von 12,7 % (62,7 Gramm), 1.461,7 Gramm Marihuana mit einem THC - Anteil von 12,8 % (187,1 Gramm) sowie 102,54 Gramm Kokain mit einem Anteil an Kokainhydroc hlorid von 72,1 % (73,93 Gramm) auf gefunden . De n überwiegende n T eil des Rauschgifts , das zum gewinnbringenden Weite r- verk auf bestimmt war, verwahrte der Angeklagte in seinem S chlafzimmer, g e- ringe Mengen auf dem Wohnzimmertisch . Dort befanden sich auch diverse Klarsichttüten als Verpackungsmaterial für Drogen sowie ein Zettel mit zahlre i- chen Namen und Telefonnummern . A uf eine m Regalschrank im Wohnzimmer neben dem Wohnzimmertisch lag griffbereit eine gefüllte und funktionsfähige Dose Pfefferspray, die de r Angeklagte im Jahr 2013 erworben hatte und dort aufbewahrt e , um sich und seinen Betäubungsmittelbestand zu schützen. Im Klei derschrank des Angeklagten wurde ferner ein Bargeldbetrag in Höhe von 4.000 sowie in einer Gürteltasche des Angeklagten ein weiterer Bargeldbetrag in Höhe von 640 aufgefunden und sichergestellt . Der Angeklagte hatte die in seiner Wohnung aufgefundene n Drogen s o- wie 4.000 Bargeld am 31. Juli 2016 von einem Unbekannten, dessen Identität die Kammer nicht klären konnte, zur Aufbewahrung erhalten . Als Entlohnung für seine Verwahrtätigkeit sollte der Angeklagte von dem Unbekannten 10 Gramm Marihuana zum Ei genkonsum sowie 1.000 erhalten. 3. Das Landge richt stützt seine Feststellungen im Wesentlichen auf das umfassende Geständnis des Angeklagten und die Aussagen der ermitte l nde n Polizeibeamten. Zu Art , Menge und Qualität des im Fahrzeug und in der Wo h- 4 5 6 - 7 - nung des Angeklagten aufgefundenen und sichergestellten Rauschgifts hat die Strafk ammer das B etäubungsmittelgutachten des Hessischen Landeskrimina l- amts vom 26. September 2016 verlesen . Der Angeklagte hat der Verwertung von Beweismitteln, die mit der Durchsu chung seines Kraftfahrzeuges und seiner Wohnung im Zusammenhang stehen, in der Hauptverhandlung widersp rochen. II. Die Revision des Angeklagten führt in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zum Er folg; im Übrigen ist sie unbegründet. 1. Der Schuld - und Strafausspruch im Fall II.1 der Urteilsgrün de hält rechtlicher Nachprüfung stand. a) Die zulässig erhobene Verfahrensrüge einer Verletzung der §§ 102, 105 StPO hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat seine Feststellungen auf das u mfassende Gestän d- nis des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung gestützt, dem zu diesem Zeitpunkt die Hintergründe der gegen ihn durchgeführten Ermittlungsmaßna h- men bereits bekannt waren. Lediglich die Feststellungen zum Wirkstoffgehalt des sichergestel lten Kokains beru hen auf der im Anschluss an die Durchs u- chung des Fahrzeugs erfolgte n Sicherstellung und Untersuchung des Rausc h- gifts. Aber auch insoweit besteht kein Verwertungsverbot: Die durch die Einsatzleiterin Dö . angeordnete Durchsuchung des P KW war rechtmäßig. Sie ha t e- klagten aufzunehmen und aufgrund von Gefahr im Verzug, bevor die vermein t- 7 8 9 10 11 12 - 8 - lichen Drogen i n Umlauf gelangten, den Angeklagten anzuhalten und ihn zu Während die Intent ion, das Inverkehrbringen der Drogen zu ve r- hindern, für eine präventive Maßnahme spricht , deutet die Annahme von Gefahr im Verzug auf repressives Handeln hin. Wenn eine Maßnahme wie hier sowohl der Gewinnung von Bewei s- mitteln als auch der Gefahren a bwehr dient, besteht grundsätzlich kein Vorrang strafprozessualer Eingriffsbefugnisse. Polizeibehörden dürfen daher auch wä h- rend eines bereits laufenden Ermittlungsverfahrens aufgrund präventiver E r- mächtigungsgrundlagen zum Zwecke der Gefahrenabwehr tätig werden. Die Rechtmäßigkeit der Maßnahme ist dann ausschließlich nach den gefahrena b- wehrrechtlichen Voraussetzungen zu beurteilen. Die Verwertbarkeit der dabei gewonnenen Beweismittel im Strafverfahren bestimmt sich nach § 161 Abs. 2 Satz 1 StPO (Senat, Urt eil vom 26. April 2017 2 StR 247/16, NJW 2017, 3173 Rn. 37 ff.). Letztlich kann die rechtliche Einordnung der Maßnahme hier dahi n- ge stellt bleiben, da sowohl die gefahrenabwehrrechtlichen als auch die stra f- prozessualen Voraussetzungen für die Durchsuchung des PKWs gegeben w a- ren. aa) Die Voraussetzungen der gefahrenabwehrrechtlichen Eingriffsgrun d- lage des § 37 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 HSOG (i.V.m. § 36 Abs. 1 Nr. 1 HSOG bzw. § 40 Nr. 1 und 4 HSOG) lagen zum Zeitpunkt der Durchsuchung vor. Aus den Telefonü berwachungsmaßnahmen und der Observation des Treffens des Angeklagten mit dem gesondert Verfolgten D . waren aus Sicht der han - delnden Polizeibeamten tatsächliche An haltspunkte dafür gegeben , dass der Angeklagte in seinem Fahrzeug Drogen, mithin (verbo tene) Gegenstände im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 HSOG (i.V.m. § 40 Nrn. 1 und 4 HSOG) mit sich führte, von denen eine erhebliche Gefahr für die Volksgesundheit au s- ging. Einer vorherigen richterlichen Anordnung bedurfte es nach dem Hess i- 13 14 - 9 - schen Gese tz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht. Da die E r- 100a Abs. 2 Nr. 7 StPO dienten, aufgrund derer eine Durchsuchung nach der Strafprozessordnung ohn e weiteres hätte angeordnet werden dürfen, liegen auch die Voraussetzungen des § 161 Abs. 2 Satz 1 StPO vor. bb) Die Durchsuchung des Kraftfahrzeuges des Angeklagten war auch als repressive Maßnahm e zulässig. Ein Verstoß gegen den Richtervorbehalt ist nicht zu besorgen. Die Annahme von Gefahr im Verzug hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Gefahr im Verzug liegt dann vor, wenn die vorherige Einholung der ric h- terlichen Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefährde n würde (vgl. BVerfG , Urteil vom 20. Februar 2001 2 BvR 1444/00 , BVerfGE 103, 142, 154; Senat, Urteil vom 6. Oktober 2016 2 StR 46/15, BGHSt 61, 266 , 273 ; BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 3 StR 140/14, NStZ - RR 2014, 318 , 319; Beschluss vom 30. August 2011 3 StR 210/11, NStZ 2012, 104 jeweils mwN). Für die Frage, ob die Ermittlungsbehörden eine richterliche Entscheidung rechtzeitig erreichen können, kommt es auf den Zeitpunkt an, zu dem die Staatsanwal t- schaft oder ihre Hilfsbeamten die Durchsuchung für erforderlich hielten ( BGH, Ur teil vom 18. April 2007 5 StR 546/06, BGHSt 51, 285 , 288 f. ) . Dieser Zeitpunkt war vorliegend gegeben , als der Angeklagte den Garten des anderwei tig Verfolgten D . überraschend mit einem Päckchen verl ieß . E rst zu diesem Zeitpunkt war bei den obse rvierenden Beamten , die bislang d a- von ausgingen, bei dem Angeklagten hand e le es sich um einen Drogenliefera n- ten des D . , der Verdacht aufgekommen, D . seinerseits habe dem An - geklagten Drogen übergeben (vgl. zur nicht vorhersehbaren Aufgreifsituatio n: 15 16 17 - 10 - Löwe - Rosenberg/Tsambikakis, StPO, 26. Aufl., § 105 Rn. 87) . Da eine unve r- zügliche Weitergabe der vermeintlichen Drogen durch den Angeklagten zu b e- fürchten war , ist die Annahme von Gefahr im Verzug rechtlich nicht zu bea n- standen. Die mangelnde Dokumentat ion de r Dringlichkeit der Maßnahme ist hier unbeachtlich, da die Beschreibung der tatsächlichen Umstände das Vorli e- gen von Gefahr im Verz ug als evident erscheinen lässt (vgl. BVerfG , Beschluss vom 4. Februar 2005 2 BvR 308/04, NJW 2005 , 1637, 1639 ; Senat , B e- schluss vom 15. März 2017 2 StR 23/16, NStZ 2017, 713). D ie kurzzeitig e Flucht des Angeklagten führt e zu keiner Zäsur der kurz zuvor rechtmäßig ang e- ordneten Maßnahme (vgl. Senat, Beschluss vom 15. März 2017 2 StR 23/16, aaO). b) Soweit der Angek lagte beanstandet , die Staatsanwaltschaft habe g e- gen die Grundsätze der Aktenwahrheit und klarheit verstoßen, weil zum Zei t- punkt der Anklageerhebung der Akteninhalt suggeriert habe, bei der Durchs u- chung des Kraftfahrzeuges habe es sich um eine zufällige M aßnahme geha n- delt und die wesentlichen Unterlagen, aus denen sich der tatsächliche Hinte r- grund der Durchsuchung ergebe, seien erst drei Tage nach Anklageerhebung du rch die Polizei übersandt worden , handelt es sich der Sache nach um die Rüge des fairen Verf ahrens (vgl. Senat, Urteil vom 26. April 2017 2 StR 247/16, NJW 2017, 3173 , 3178 f. ) . Unschädlich ist , dass der Beschwerdeführer den verletzten Verfahrensgrundsatz nicht explizit benennt. Denn die Angriff s- richtung hier die Beeinträchtigung der Verteidi gung durch die Zurückhaltung von für das Ermittlungsverfahren wesentlichen Informationen ergibt sich noch ausreichend aus dem Revisionsvorbringen ( vgl. Senat, Urteil vom 29. November 1989 2 StR 264/89 , NJW 1990, 584, 585; KK - StPO/Gericke, 7. Aufl. , § 3 44 Rn. 34) . Jedoch führt hier bereits widersprüchliche r Tatsache n- vortrag zur Unzulässigkeit der Rüge ( BGH, Beschluss vom 28. August 1997 1 StR 291/97, NStZ 1998, 52; Urteil vom 19. Oktober 2005 1 StR 117/05, 18 - 11 - NStZ - RR 2006, 18 1, 182 mwN ). So macht die R evision geltend , die Verfahrens - akte sei, nachdem der staatsanwaltschaftliche Sachbearbeiter auf Blatt 172 ff. der Akte den Abschluss der Ermittlungen vermerkt habe, dem Gericht ohne Hinweis auf das Hintergrundver fahren und den tatsächlich der Durchsuchun g des Kraftfahrzeugs zugrundeliegen den Sachverhalt vorgelegt worden . An sp ä- terer Stelle teilt sie hingegen mit, auf Blatt 112 der Verfahrensa kte n finde sich eine Dokumentation des durch die Kriminalpolizei kontaktierten Bereitschaft s- richters vom 4. August 2016 folgenden Inhalts: 4.8. um ca. 18 h rief K 34 an und teilte folgenden Sachverhalt mit: Der Beschuldigte K . , geb. , wh S . str. in F. wurde bereits abgehört, er sei bei einem BtM - Geschäft beoba ch - tet, danach kontrolliert worden, in seinem Fzg. sei 89 gr. Kokain gefunden wo r- den, der StA von der StA DA hat Durchsuchung seiner Wohnräume in F . be - Aus diesem Vermerk ergibt sich eindeutig , dass der Durchsuchung des Kraftfahrzeuges st rafprozessuale Maßnahmen gegen den Angeklagten vorangegangen waren, was auch der Verteidigung aufgrund entsprechender Akteneinsicht bekannt gewesen sein muss. c) Auch die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat im Fall II.1 der Urteilsg ründe keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfe h- ler ergeben. 2. Hingegen hält die Verurteilung des Angeklagten in Fall II.2 . der U r- teilsgründe wegen bewaffneten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge auf die Sachrüge hin rechtliche r Nachpr ü- 19 20 21 22 - 12 - fung nicht stand, sodass es insoweit auf die Verfahrensbeanstandungen nicht ankommt. Die Feststellungen des Landgerichts zum Umgang d es Angeklagten mit den in seiner Wohnung aufgefundenen Drogen sind widersprüchlich . So stellt die Kammer einerseits fest, der Angeklagte habe die in seiner Wohnung sichergestellten Betäubungsmittel zum überwiegenden Teil aufb e- wahrt , um durch eine ubungsmittelhan del eines unb e- kannt gebliebe nen Hintermanns zu fördern. Lediglich 10 Gramm Marihuana sowie 1 . 000 Bargeld habe er als Entlohnung für seine Hilfeleistungen er ha l- ten . In Widerspruch dazu führt die Kammer an anderer Stelle aus, der A ng e- klagte habe die Drogen in seiner Wohnung zum gewinnbringenden Weiterve r- kauf gelagert; ferner habe er eine Dose Pfefferspray wissentlich in seinem Wohnzimmer aufbewahrt, um sich und seinen Betäubungsmittelbestand zu schütze n ; Verkaufsverhandlungen und Absatzbemühu ngen hinsichtlich der Drogen hätten im Wohnzimmer stattgefunden. Damit bleibt unklar, ob der Tatrichter seinen rechtlichen Bewertungen zugrunde gelegt hat, dass der Angeklagte in seinem Wohnzimmer selbst B e- täubungsmittel verkaufte , er seine Wohnung dem unbekannten Hintermann zum Verkauf des Rauschgifts zur Verfügung stellt e oder sich seine Tätigkeit in e . 3. F ür die neue Hauptv erhandlung weist der Senat auf F olgendes hin: Sollte der neue Tatrichter feststelle n , die Tätigkeit des Angeklagten habe für einen Dritten erschöpft, könnte neben einer Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ta t- einheitlich Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge , nicht jedoch 23 24 25 26 27 - 13 - ein bewaffnetes v gegeben sein (vgl. BGH, Urtei l vom 13. August 2009 3 StR 224/09, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Sichverschaffen 2) . Ein bewaffnete s S ich v erschaffen von Betäubungsmitteln gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt wie der Erwerb voraus, dass der Täter die tatsächliche Verf ü- gungsgewalt mit der Möglichkeit und dem Willen erlangt, über die Sache als eigene zu verfügen. Danach hätte sich der Angeklagte die verwahrten Betä u- bungsmittel nicht verschafft, w enn es ihm nicht freiges tanden hätte , in irgende i- ner Weise selbst über das Rauschgift zu verfügen. A llenfalls hinsichtlich des Anteils, welchen er von dem Unbekannten zum Eigenkonsum erhalten sollte , käme ein Sichverschaffen in Betracht (vgl. Weber, BtMG, 5. Aufl., § 2 9 Rn. 1258 ff. mwN) . Angesichts der bislang festgestellten Menge von 10 Gramm Marihuana wäre die Schwelle zur nicht geringen Menge indes nicht überschri t- ten . Appl Bartel Wim mer Grube Schmidt
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