ECLI:DE:BGH:2016:200716U2STR18.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 18/16 vom 20. Juli 2016 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Juli 2016, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl , Dr. Eschelbach , Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Ott , Richter am Bundesgerichtshof Zeng , Bundesanwältin beim Bundesge richtshof in der Verhandlung , Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung als Vertreter in nen der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Rechtsanwalt als Vertreter des Nebenklägers , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Aachen vom 23. September 2015 a) in den Fällen 6 und 10 der Urteilsgründe aufgehoben und der Angeklagte insoweit freigesprochen; die diesbezügl i- chen Kosten des Verfahrens und notwendigen Auslagen des Angeklagten trägt die Staatskasse; b) im Rechtsfolgenausspruc h aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfe n. Von Rechts wegen - 4 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Mis s- brauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefo h- lenen in 15 Fällen, wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexue llem Missbrauch von Schutzbefohlenen in 13 Fällen sowie wegen sexue l- len Missbrauchs von Schutzbefohlenen unter Einbeziehung mehrerer Einze l- geldstrafen aus den Strafbefehlen vom 25. und 28. November 2015 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren veru rteilt sowie angeordnet, dass die mit Strafbefehl vom 28. November 2014 ausgesprochene Einziehung der s i- chergestellten Schreckschusspistole und des Teleskopschlagstockes aufrech t- erhalten bleibt. Ferner hat das Landgericht den Angeklagten wegen schweren sex uellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in zwei Fällen sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in 23 Fällen zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Im Übrigen hat es den Angeklagten freigesprochen. Die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts g e- stützte Revision des Angeklagten hat in dem aus dem Urteilstenor ersichtlich en Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet. I. 1. Nach den Fests tellungen des Landgerichts lebte der Angeklagte bis zum 5. Mai 2015 mit seinen fünf Kindern und deren Mutter, der Zeugin M . , in einer Wohnung in D . . Das Zusammenleben wurde durch mehrere Auf - enthalte der Zeugin M . im Frauenhaus unterbroch en, die den gemeinsamen 1 2 3 - 5 - Haus halt zunächst alleine, ab Januar 2014 auch wiederholt mit ihren Kindern verließ . Unterbrochen durch die se Frauenhausaufenthalte seiner Familie manip u- lierte der Angeklagte in der Zeit von 1. Januar 2014 bis 3. Mai 2015 in ins g e- samt 25 Fällen am Penis seines im September 2000 geborenen Sohns J . . Im gleichen Zeitraum führte er in insgesamt 26 Fällen einen s eine r F inger oder sein erigiertes Geschlechtsteil in den Anus des Jungen und in insgesamt drei Fällen auch in den Anus seiner im März 2003 geborenen Tochter Mi . ein. Dabei vollzog er jeweils mehrfach ein - und ausführende Bewegungen . 2. Im Rahmen der Prüfung des Vorliegens eines minder schwere n Falls in den Fällen 2 - 5, 11 - 19 und 52 - 54 der Urteilsgründe sowie der St rafzumessung im engeren Sinne hat das Landgericht zu Gunsten des Angeklagten dessen Teilgeständnis berücksichtigt. Zu Lasten hat es eingestellt, dass er vielfach und zum Teil ein schlägig vorbelastet ist und sich auch nach der Verbüßung einer Haftstrafe nic ht davon hat abhalten lassen, wieder straffällig zu werden. Da r- über hinaus hat das Gericht die in zahlreichen Fällen tateinheitliche Verwirkl i- chung von zwei Straftatbeständen sowie die in den Fällen der analen Penetr a- tion hohe Intensität der Tatausführung strafschärfend berücksichtigt , da jeweils wiederholende ein - und ausführende Bewegungen erfolgt seie n. Das Landg e- richt hat daher 17 Einzelstrafen von jeweils vier Jahren und sechs Monaten, 25 Einzelstrafen von jeweils zwei Jahren und zwölf Einzelstrafen v on jeweils einem Jahr verhängt. Bei Bildung der beiden Gesamtfreiheitsstrafen hat die Strafkammer wi e- derum das Teilgeständnis zu Gunsten des Angeklagten eingestellt. Zu seinen Lasten hat es berücksichtigt, dass er sich über einen langen Zeitraum zum Nach teil zweier Geschädigte r schuldig gemacht habe . Unter Erhöhung der j e- 4 5 6 - 6 - weil igen Einsatzstrafe von vier Jahren und sechs Monaten hat die Strafkammer auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren (unter Einziehung der Gel d- strafen aus zwei Vorverurteilungen) und eine solche von fünf Jahren erkannt. II. 1. a) Der Schuldspruch in den Fällen 6 und 10 der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Angeklagte i st i nsoweit freizusprechen. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Ange klagte seinen Sohn J . zwischen dessen ersten und zweiten Aufenthalt im Frauenhaus in der Zeit vom 13. Februar 2014 bis 1. April 2014 mindestens einmal wöchentlich und damit in mindestens neun Fällen veranlasst habe , zu ihm ins Wohnzimmer zu kommen, s ich zu entkleiden und auf der Schla fcouch Platz zu nehmen. D a- bei habe er in fünf Fällen einen seiner Finger oder seinen Penis in den Anus des Jungen eingeführt (Fälle 2 - 6 der Urteilsgründe) und in vier Fällen an de s- sen Glied manipuliert (Fälle 7 - 10 der Urt eilsgründe). Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat sich zwar rechtsfehlerfrei davon überzeugt, dass es mindestens einmal wöchentlich zu einem sexuellen Übergriff des Angeklagten auf seinen Sohn kam und dass auch dann, wenn e inzelne Woche n aufgrund der Aufenthalte im Frauenhaus um einige Tage verkürzt waren , angesichts des großzügig bemessenen Siche r- heitsabschlages noch von eine m sexuellen Übergriff in dem verbleibenden Zei t- raum auszugehen ist. Danach ergeben sich aber für den Zeitraum vom 13. Februar bis 1. April 2014 nur rund sechseinhalb Wochen, mithin sieben sexuelle Übergriffe. Unter Zugrundelegung der auf die Angaben des Geschädigten gestützten Überze u- 7 8 9 10 - 7 - gung der Strafkammer, dass es häufiger zur analen Penetration als z ur bloßen Manipulation am Glied des Jungen gekommen ist, beruht eine über vier Fälle der analen Penetration und drei Fälle der Manipulation hinausgehende Verurte i- lung des Angeklagten daher nicht mehr auf einer tragfähigen Beweisgrundlage. Die Verurteil ung des Angeklagten in den Fällen 6 und 10 der Urteilsgrü n- de war aufzuheben. Da der Senat aus schließt, dass in einer neuen Hauptve r- handlung noch Feststellungen getroffen werden könnten, die eine Verurteilung des Angeklagten wegen insgesamt neun Fällen in d iesem Zeitraum zu tragen vermögen , spricht er den Angeklagten insoweit mit der entsprechenden Koste n- folge frei (§ 354 Abs. 1, § 467 Abs. 1 StPO). b) Die Überprüfung des Schuldspruch s aufgrund der Revisionsrechtfert i- gung hat im verbleibenden Umfang keine n Rechtsfehler zum Nachteil des A n- geklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). 2. Der Strafauss pruch begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. a) Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Ihm o b- liegt es, auf der Grundlage seines in der Hauptverhandlung gewonnenen G e- samteindrucks alle für und gegen den Angeklagten sprechenden Gesichtspun k- te festzustellen, zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. In die Strafz u- messung sentscheidung des Tatgerichts kann das Revisionsgericht nur eingre i- fe n, wenn sie Rechtsfehler aufweist, weil die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder weil die Strafzumessung auch unter Berücksichtigung des weiten tatric h- terlichen Ermessens nich t mehr als gerechter Schuldausgleich angesehen werden kann. Nur in diesem Rahmen kann eine Verletzung des Gesetzes im Sinne von § 337 Abs. 1 StPO vorliegen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 10. April 1987 GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349). 11 12 13 14 - 8 - b) Geme ssen hieran weist die Strafzumessung des angefochtenen U r- teils durchgreifende Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten auf, die zur Au f- hebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs zwingen. Die Ausführungen des Landgerichts zur Strafrahmenwahl wie auch im Rahme n der konkreten Strafzumessung lassen besorgen, dass das Gericht die erforderliche Gesam t- würdigung nicht in rechtsfehlerfreier Weise vorgenommen hat, weil ein wesen t- licher die Tat prägender Gesichtspunkt erkennbar nicht berücksichtigt wurde (vgl. BGH, Besc hluss vom 14. Mai 1993 2 StR 127/93, StV 1994, 17). Das Landgericht hat ersichtlich nicht in seine Bewertung eingestellt, dass die abgeurteilten Taten Bestandteil einer Tatserie waren , weshalb die Hem m- schwelle des Angeklagten gesunken sein kann . Werde n Taten gleichförmig in Serie begangen, kann sich daraus eine Verminderung des Schuldgehalts der Folgetaten ergeben, wenn auf Grund des inneren Zusammenhangs auf eine herabgesetzte Hemmschwelle geschlossen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1991 2 StR 130/91, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Tatumstände 8; B e- schluss vom 22. Dezember 2011 4 StR 581/1 1 , StraFo 2012, 151, 152 ; B e- schluss vom 12. November 2008 2 StR 355/08, NStZ - RR 2009, 72 ). Da die Schuld des Täters in Bezug auf die Einzeltaten durch eine Meh rheit von Taten erhöht werden kann, ist es möglich, auch diese n Umstand schon bei der B e- messung der Einzelstrafe und bei der Erwägung mit in Betracht zu ziehen , ob jeweils ein minder schwerer Fall bejaht werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1971 1 StR 485/71, BGHSt 24, 268, 271; Beschluss vom 6. Juni 1994 5 StR 229/94 juris Rn. 4 ; Urteil vom 28. März 2013 4 StR 467/12 juris Rn. 23 ). Der Senat kann angesichts der Höhe der betroffenen Einzelstrafen nicht ausschließen, dass deren Bemessu ng auf diesem Rechtsfehler beruht. Der S e- nat hebt aber auch die für die ersten Taten verhängten Einzelstrafen auf, um 15 16 17 - 9 - dem neuen Tatrichter eine insgesamt ausgewogene, aufeinander abgestimmte Strafzumessung zu ermöglichen. Dadurch verlier en auch d ie Aussprü che über die Gesamtstrafe n wie auch die Anordnung der Aufrechterhaltung der Einzi e- hung ihre Grundlage. 3. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die Bildung der beiden Gesamtstrafen auch für sich genommen rechtlichen Bedenken begegnet . Zwar hat das Landgericht bedacht, dass es sich vorliegend als Zufall darstellt, dass die vom Angeklagten im Rahmen einer Tatserie verwirklichten Straftaten nicht im Wege einer einzigen Gesamtstrafe geahndet werden konnten. Nötigt aber wie hier die Zäsurwirkung e iner einzubeziehenden Vo r- verurteilung zur Bildung zweier Gesamtstrafen, muss das Gericht einen sich daraus möglicherweise für den Angeklagten ergebenden Nachteil infolge eines zu hohen Gesamtstrafübels ausgleichen. Dabei muss es nicht nur darlegen, dass es sich dieser Sachlage bewusst gewesen ist , sondern auch erkennen lassen, dass es das Gesamtmaß der Strafen für schuldangemessen gehalten hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. November 1995 4 StR 650/95, BGHSt 41, 310, 313 , vom 14. November 1995 4 StR 639/95 , BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 11, vom 30. Januar 1996 1 StR 624/95 juris Rn. 14 und vom 17. April 2008 4 StR 118/08, NStZ - RR 2008, 234; Urteil vom 12. Februar 2015 4 StR 408/14 juris Rn. 7) . Dem wird das Landgericht mit seiner nu r formelhaften Erwägung, es h a- b- gesetzt, dass insgesamt eine gerechte Bestrafung des Angeklagten erreicht Vor dem Hintergrund, dass die höchste verwirkte Einz e l- strafe vier Jahre und sechs Monate beträgt, erscheint die Bildung zweier G e- samtstrafen, die in der Summe zwölf Jahre ausmachen, auch unter Berücksic h- 18 19 20 - 10 - tigung des Umstands , dass mehrere Einzelgeldstrafen aus Vorverurteilungen einbezogen wurden, nicht mehr a ls schuldangemessen . 4. Sollte der neue Tatrichter erneut eine Gesamtstrafe unter Einbezi e- hung des Strafbefehls vom 28. November 2014 bilden, weist der Senat auf Fo l- gendes hin: Der Aufrechterhaltung der in dem einbezogenen Strafbefehl des Amtsg e- ric hts Düren vom 28. November 2014 angeordneten Einziehung einer Schrec k- schusspistole und eines Teleskopschlagstock es bedarf es nicht. Diese Einzi e- hung ist bereits erledigt, da das Eigentum an den betreffenden Gegenständen 21 22 - 11 - mit der Rechtskraft des Strafbefehl s nach § 74e StGB auf den Staat überg e- gangen war (BGH, Beschluss vom 10. August 2010 3 StR 286/10 juris Rn. 4 mwN). Im Tenor des neuen Urteils kann lediglich klar gestellt werden, dass die frühere Verurteilung insoweit erledigt ist (BGH, Beschluss vom 21. April 2005 3 StR 112/05 juris Rn. 8 ). Fischer RiBGH Prof. Dr. Krehl Eschelbach ist aus tatsächlichen Gründen an der Unterschrift gehindert. Fischer Ott Zeng
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