BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 184/11 vom 7. Juli 2011 in der Strafsache gegen wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 6. Juli 2011 in der Sitzung a m 7. Juli 2011 , an denen teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer als Vorsitzender und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl , Dr. Berger , Prof. Dr. Krehl , Dr. Eschelbach , Oberstaatsan walt beim Bundesgerich tshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Mainz vom 5. November 2010 wird als unb e- gründet verworfen. Die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Ausl a- gen des Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten in einem ersten Urteil wegen ve r- suchter schwerer räuberischer Erpressun g zu einer Freiheitsstrafe von drei Ja h- ren und sechs Monaten verurteilt. Aufgrund einer auf die Nichtanordnung der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung beschränkten Revision der Staatsanwaltschaft hat der Senat dieses Urteil aufgehoben , soweit von der Anordnung der Maßregel abgesehen wurde. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht erneut ausgesprochen, dass der Antrag der Staat s- anwaltschaft auf Anordnung der Maßregel zurückgewiesen wird. Hiergegen richtet sich die Revision der S taatsanwaltschaft, die auf eine Verfahrensrüge sowie die Sachbeschwerde gestützt ist. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 1 - 4 - I. Nach den bindend gewordenen Feststellungen zur Anlasstat hatte der frühere Mitangeklagte T . von dem Geschädigten S . die Zahlung von Lebens gefährtin des T. r- Der Zah lungsforderung hatte T . mit der Bemerkung Nachdruck verli e- hen, dass er S. August 2008 sollte die Geldübergabe erfolgen. Der vielfach vorbestrafte Angeklagte b egleitete T . zur Gaststätte von S . , wobei er zwei Taschenmesser und einen Teleskopschlagstock mit sich führte und eine Weste mit dem Emblem des Motorradclubs Hell´s Angels trug. Spätestens auf dem Weg zu der Gaststätte erfuhr der Ang eklagte von der u n- berechtigten Zahlungsforderung und der Drohung durch T . gegenüber S . . Bei der polizeilich überwachten Geldübergabe wurden T . und der Angeklagte verhaftet. Das Landgericht hat festgestellt, dass die formellen Voraussetzungen für die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwa h- rung vorliegen. Es hat jedoch ausgeführt, es könne nicht feststellen, dass der Angeklagte im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB in der zum Urteilszeitpunkt geltenden F assung infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten, namentlich solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden oder schwerer wirtschaftlicher Schaden angerichtet wird, für die Allg e- meinheit gefährlich ist. Dabei ist das Gericht den Ausführungen der Sachve r- ständigen Dr. K. gefolgt. Danach liege bei dem Angeklagten zwar eine akzentuierte Persönlichkeit mit dissozialen Zügen vor, die aber nicht als diss o- ziale Persönlichkeitsstörung einzustufen sei und auch keine P sychopathie nach 2 3 - 5 - dem Konzept von Hare darstelle. In der Haft wegen früherer Straftaten habe er mit Erfolg ein Antiaggressionstraining absolviert. Es sei auch eine Nachreifung der Persönlichkeit eingetreten. Früher unter Alkohol - oder Drogeneinfluss b e- gange ne aggressive Durchbrüche spielten nun keine Rolle mehr. Der Ang e- kla g te habe erkannt, dass seine früheren Körperverletzungstaten im Kneipe n- m i lieu sinnlos gewesen seien und bereue nun die Verletzung der Opfer. Jüng e- re Betäubungsmitteldelikte des Angeklagten seien von anderer Bedeutung als die vorher begangenen Gewaltdelikte, die nun nicht mehr zu erwarten sei e n. Anders zu bewerten seien geplante Taten im kriminellen Milieu. Insoweit sei dem Angeklagten zwar eine Problematik bewusst, aber er distanziere sich bi s- her nicht von dem Motorradclub. Immerhin sei aber eine Veränderung in se i- nem Verhalten auch während der Haft zu verzeichnen. Er habe einen stabilen Familiensinn und zeige eine darauf bezogene Lebensführung. Insgesamt kö n- ne nicht von einer persönlichkeit sgebundenen Bereitschaft zur Begehung von erheblichen Straftaten ausgegangen werden. Die versuchte schwere räuber i- sche Erpressung sei ein Vermögensdelikt, die auch durch die bloße Drohung mit Gewalt begangen werden könne, ohne dass es zu einer Gewaltanwend ung und der Verletzung von Opfern kommen müsse. Hintergrund dieser Tat und der vorangegangenen, auf Gewinnerzielung gerichteten Betäubungsmitteldelikte seien Schulden des Angeklagten gewesen. Der früher auch vorhandene übe r- mäßige Alkohol - und Drogenkonsum spiele keine Rolle mehr. II. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen dieses Urteil ist unbegründet. 1. Die Verfahrensrüge hat keinen Erfolg. Ihr liegt zu Grunde, dass die Staatsanwaltschaft den Hilfsbeweisantrag gestellt hatte, zum Beweis der Ta tsache, dass der Angeklagte sich nach der 4 5 6 - 6 - letzten Haftentlassung weiterhin in einem kriminellen Umfeld bewege, in dem die Begehung von Gewalttaten zum Selbstverständnis der Gruppe gehöre, die Vernehmung des für Rockerkriminalität zuständigen Kriminaloberko mmissars als Zeuge durchzuführen. Das Landgericht hat den Beweisantrag im Urteil mit Hinweis darauf abgelehnt, dass die Strafkammer von derselben Tatsachenei n- schätzung ausgehe und der Befund offenkundig sei. Die Beschwerdeführerin hält dies für rechtsfehle rhaft, nachdem die vernommenen Sachverständigen milieubedingte Straftaten des Angeklagten wegen der Zugehörigkeit zu den Hell´s Angels für wahrscheinlich erachtet hatten. Die Rüge ist unbegründet. Die Annahme von Allgemeinkundigkeit der behaupteten Tats ache ist rechtlich unbedenklich. Eine Verkennung der Zielric h- tung des Antrags der Staatsanwaltschaft liegt nicht vor. Das Landgericht hat des Motorradclubs Hell´s Angels gehört und die Zugehörigkeit des Angeklagten zu diesem Umfeld ein Risikofaktor für die künftige Begehung von Straftaten durch den Angeklagten ist. Das Landgericht ist demnach von denselben Tats a- chen ausgegangen wie die Beschwerdeführerin; es hat sie nur anders bewe r- t et. 2. Die Sachrüge ist ebenfalls unbegründet. a) Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 66 StGB nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 5. April 2011 - 2 BvR 2333/08, 2 BvR 2365/09, 2 BvR 571/10, 2 BvR 740/10, 2 BvR 1152/10 - (NJW 2011, 1931 ff.) verfa s- sungswidrig ist. Er gilt vorläufig bis zur Neuregelung durch den Gesetzgeber, längstens bis zum 31. Mai 2013 weiter. Während der Dauer seiner Weiterge l- tung muss der Tatsache Rechnung getragen werden, dass es sich bei der S i- cherungsverwahrung in ihrer derzeitigen Ausgestaltung um einen verfassung s- 7 8 9 - 7 - widrigen Eingriff in das Freiheitsrecht handelt. Der hohe Wert dieses Grun d- rechts beschränkt das übergangsweise zulässige Eingriffsspektrum. Danach dürfen Eingriffe nur soweit reichen, wie sie unerlässli ch sind, um die Ordnung des betroffenen Lebensbereichs aufrechtzuerhalten. Die Sicherungsverwa h- rung darf nur nach Maßgabe einer besonderen Verhältnismäßigkeitsprüfung angewandt werden. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die Anforderungen an die Gefahrpr ognose und die gefährdeten Rechtsgüter. In der Regel wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei einer Anordnung der Sicherungsverwahrung nur gewahrt sein, wenn eine Gefahr schwerer Gewalt - oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder in dem Verhalten des Betroff e- nen abzuleiten ist. Insoweit gilt in der Übergangszeit ein strengerer Verhältni s- mäßigkeitsmaßstab als bisher (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 - 5 StR 192/11). b) Jedenfalls nach diesem Maßstab ist es ausgeschlossen, dass da s a n- gefochtene Urteil auf einem Rechtsfehler beruht. Gemäß § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. muss die Gesamtwürdigung des T ä- ters und seiner Taten ergeben, dass er infolge eines Hangs zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer se elisch oder körpe r- lich schwer geschädigt werden oder schwerer wirtschaftlicher Schaden ang e- richtet wird, für die Allgemeinheit gefährlich ist. Dies wäre bei einer Gefahr der Wiederholung solcher Körperverletzungstaten, wie sie der Angeklagte in der Vergang enheit mit schweren Verletzungsfolgen für die Opfer begangen hatte, der Fall, sofern ein Hang zu derartigen Taten noch als gegenwärtiger Zustand festzustellen wäre (vgl. BGHSt 50, 188, 196). Insoweit hat das Landgericht aber im Einklang mit den Ausführunge n der Sachverständigen ausgeführt, solche Körperverletzungen infolge impulsiver Durchbrüche und vor dem Hintergrund eines damaligen Substanzmissbrauchs seien nicht mehr zu erwarten. 10 11 - 8 - Rechtlich bedenklich kann die weitere Überlegung des Landgerichts e r- sc heinen, dass die nach dem Jahr 1998 begangenen Taten des Angeklagten nicht mehr auf aggressive Impulsdurchbrüche zurückzuführen seien, sondern nahme eines Hangs nicht entgegen; gerade vorausgeplante Taten können auf einen Hang zurückzuführen sein. Das Landgericht hat jedoch bei seiner Überlegung zugleich einen Bezug zu Art und Schwere der Delikte, die vom Angeklagten wahrscheinlich in Zukunft zu erwa r- Weise´ Geld oder andere Wertgegenstände zumeist mittels Gewaltanwendung oder Drohung zu vers Die Straftaten, für deren künftige Begehung durch den Angeklagten nach Ansicht des Landgerichts ein Hang und eine Wahrscheinlichkeit besteht, besitzen nicht die erforderliche Erheblichkeit zur Anordnung d er Sicherungsverwahrung nach dem Übergangsrecht; für schwerere Delikte besteht hingegen keine hinre i- chende Wahrscheinlichkeit. Der Hang im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. i- Aufl. § 66 Rn . 30; LK/Rissing - van Saan StGB 12. Aufl. § 66 Rn. 143 ff.; Stree/Kinzig in Schönke/Schröder StGB 28. Aufl. § 66 Rn. 29). Was darunter zu verstehen sein soll, ist im Gesetzestext nicht nach Deliktsgruppen bestimmt. Insbesondere ist dies auch dadurch g e- scheh e- 24, 153, 154). Während nach der anfänglichen Fassung des Gesetzes die A n- ordnung der Sicherungsverwahrung auch bei Tätern in Betracht gekommen war, von denen vorwiegend kleinere Diebstähle oder Betrügereien zu erwarten 12 13 - 9 - waren, sollte nach der Neufassung die Maßregelanordnung bei Tätern, d ie zu derartigen und zu ähnlichen Taten neigen, welche die öffe ntliche Sicherheit nicht schwer wiegend stören, vermieden werden. Im Rahmen der jüngeren R e- formen (vgl. dazu Boetticher in: Festschrift für Widmaier, 2008, S. 871, 881 ff.; Schöch in: Festschrif t für Roxin, 2011, Bd. 2, S. 1193, 1196 ff.) wurde der Ch a- (BT - Drucks. V/4094 S. 19) zur Verhinderung besonders schwerer Kriminalität weiter betont. Dies gilt für die nach dem Urte il des Bundesverfassungsgerichts vom 5. April 2011 bestehende Rechtslage in der Übergangszeit erst recht. Demgemäß darf ein Täter, dessen Hang sich nur auf die Begehung von Straft a- ten der leichten oder allenfalls mittleren Krimina lität richtet, nicht in Sicherung s- verwahrung genommen werden. Die A n nahme, ein Angeklagter sei ein Hangt ä- ter, setzt allerdings nicht voraus, dass die Straftaten, aus denen diese Eige n- schaft abgeleitet wird, gleichartig sind oder sich gegen dasselbe Rechtsg ut ric h- ten. Es ist andererseits selbstverstän d lich, dass bei Straftaten verschiedener Art der Nachweis ihrer für einen krim i ne l len Hang und für die Gefährlichkeit des Täters kennzeichnenden Bedeutung einer b e sonders sorgfältigen B egründung bedarf (vgl. BGHSt 16, 296, 297; BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 10). Diese hat das Landgericht abgegeben. Hierbei hat es die für einen Hang des Angeklagten sprechenden Umstände durchaus g e sehen, aber im Einzelnen dargelegt, we s- halb es ein dauerhaft s tabiles Verhaltensmuster nicht annehmen kann. Betäubungsmitteldelikte, deren künftige Begehung durch den Angekla g- ten im Umfeld der Hell´s Angels möglich erscheinen, sind nach dem im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts zu § 6 6 StGB geltenden Maßstab kein ausreichender Grund zu der Annahme, der Angeklagte habe einen Hang zur Begehung erheblicher Straftaten. Durch Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, auch in nicht geringer Menge, wird zwar das Rechtsgut der Volksgesundheit verle tzt oder gefährdet (vgl. BGHSt 38, 339, 342 f.). Das reicht 14 - 10 - aber, soweit jedenfalls keine besonderen Umstände hinzutreten, die den B e- täubungsmittelhandel für Leib oder Leben Anderer im Einzelfall konkret gefäh r- lich erscheinen lassen, nach dem derzeit gelte nden Verhältnismäßigkeitsma ß- stab nicht zur Anordnung der Sicherungsverwahrung aus. Gleiches gilt erst recht für ein Fahren ohne Fahrerlaubnis durch den Angeklagten mit seinem Motorrad. Zwar hat der Angeklagte einen Hang hierzu, jedoch wiegt ein solches Ver gehen schon nach bisherigem Recht nicht schwer genug (vgl. BGHSt 19, 98, 99). Das Landgericht hat schließlich nicht übersehen, dass es sich bei der versuchten schweren räuberischen Erpressung um ein Verm ögensdelikt mit einer Droh - und Gewaltkomponente handelte. Weil diese Tat jedoch von dem Angeklagten nur im Sinne einer sukzessiven Mittäterschaft aufgrund eines spontanen Entschlusses zur Mitwirkung an der von dem Mittäter T . b e- reits begonnenen Tat gefördert wurde und es nicht zu einer Gewalta nwendung gekommen ist, begegnet es keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, diese Tat nicht als ausreichendes Symptom für einen Hang zur Begehung e r- heblicher Straftaten anzusehen. Dafür war es nach Ansicht des Landgerichts von Bedeutung, dass eine räub erische Erpressung auch mit einer bloßen Dr o- hung begangen werden kann. Einen Symptomcharakter der Tat für ein han g- bedingtes Raubdelikt, das mit einer Anwendung von Gewalt mit schweren Ve r- letzungsfolgen für die Opfer verbunden ist, musste es aus der Anlasst at für die Maßregelprüfung nicht entnehmen. Auch im Übrigen ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Mitgliedschaft zu dem Motorradclub Hell´s Angels den äußeren Umständen zugeordnet hat, bei denen es sich nicht um ein die Persönlichkeit d es Ang e- 15 16 - 11 - des Angeklagten zur Begehung schwerer Straftaten bestehe. Dies gilt jede n- falls dann, wenn nicht zugleich eine Neigung zur Tatbegehung dauerhaft oder sogar irreversibel (vgl. NK/Böllinger/Pollähne StGB 3. Aufl. § 66 Rn. 90) im Pe r- sönlichkeitsgefüge des Täters verankert ist. Eine solche Verankerung hat das Landgericht aber mit seinem Hinweis auf die fe stgestellten Veränderungen in der Persönlichkeit und im Verhalten des Angeklagten ausgeschlossen. Fischer Appl Berger Krehl Eschelbach
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