Nachschlagewerk: jaBGHSt: jaVeröffentlichung: ja StGB § 181 a Abs. 1 Nr. 2 2. Alt. StGBArbeitet eine Prostituierte freiwillig in einem Bordell oder bordellähnlichen Be-trieb, liegt allein in der Eingliederung in eine Organisationsstruktur durch Vor-gabe von festen Arbeitszeiten, Einsatzorten und Preisen noch kein "Bestim-men" im Sinne von § 181 a Abs. 1 Nr. 2 2. Alt. StGB. Die gilt nicht nur bei le-galen Beschäftigungsverhältnissen im Sinne von § 1 Prostitutionsgesetz (BGBl.2001, 3983), sondern auch dann, wenn dabei gegen sonstige Rechtsvorschrif-ten etwa ausländerrechtlicher, steuerrechtlicher oder sozialversicherungsrecht-licher Art verstoßen wird.BGH, Beschluß vom 1. August 2003 - 2 StR 186/03 - LG Gera BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS2 StR 186/03 vom1. August 2003in der Strafsachegegen - 2 -wegen Zuhälterei - 3 -Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdeführers gemäß §§ 349 Abs. 4, 357 StPO am1. August 2003 beschlossen:Auf die Revision des Angeklagten M. wird das Urteil des Land-gerichts Gera vom 10. Dezember 2002, auch soweit es die Ange-klagten B. und H. betrifft, mit den Feststellungen aufge-hoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkam-mer des Landgerichts, zurückverwiesen.Gründe: Das Landgericht hat nach Einstellung und Beschränkung nach §§ 154,154 a StPO den Angeklagten M. wegen Zuhälterei in sieben Fällen, tatein-heitlich begangener zweifacher Zuhälterei in sechs Fällen und tateinheitlichbegangener dreifacher Zuhälterei in einem Fall zu einer Gesamtfreiheitsstrafevon fünf Jahren verurteilt. Die Mitangeklagten B. und H. hat es we-gen Beihilfe zu den Taten des Angeklagten M. zu einer Freiheitsstrafe bzw.Jugendstrafe verurteilt. Gegen das Urteil wendet sich die Revision des Ange-klagten M. mit der Sachrüge.Das Rechtsmittel hat Erfolg.Nach den Feststellungen betrieb der Angeklagte M. von März bis De-zember 2001 einen "Hausbesuchsservice" mit Prostituierten. Zu diesem Zweck - 4 -hatte er mehrere Wohnungen angemietet, in denen er osteuropäische Prosti-tuierte in wechselnder Zusammensetzung unterbrachte, die sich entweder ille-gal oder mit einem Touristenvisum in Deutschland aufhielten. Die Dienste derProstituierten wurden - auf seine Veranlassung - in Lokalzeitungen inseriert.Anrufe der Kunden wurden von einer von dem Angeklagten M. angestelltenTelefonistin entgegengenommen, die sie an einen der Angeklagten oder un-mittelbar an die mit Mobilfunktelefonen ausgestatteten Prostituierten weiterlei-tete. Diese wurden dann entweder von den Angeklagten oder von der Telefo-nistin über die Wünsche der Freier, den Termin und den festgesetzten Preisinformiert. Die jeweilige Prostituierte wurde von einem vom Angeklagten M. engagierten Fahrer zu dem Kunden gebracht und abgeholt. Von dem einge-nommenen Entgelt von ca. 200 DM bis 300 DM für die erste Stunde - die Prei-se waren von dem Angeklagten M. vorgegeben - zahlten die Prostituiertenden Fahrern Fahrgeld, das ebenfalls von dem Angeklagten M. festgelegtwar, sowie Miete von täglich 10 DM an den Angeklagten. Ca. 70 DM bis100 DM von den eingenommenen 200 DM bis 300 DM verblieben den Prosti-tuierten, ebenso Trinkgelder und Entgelte für Sonderleistungen.Die Prostituierten hielten sich freiwillig in Deutschland auf und gingender Prostitution freiwillig nach. Sie konnten sich frei bewegen und waren über-wiegend auch im Besitz ihrer Personalpapiere. Nicht alle waren während desTatzeitraums durchgängig bei dem Angeklagten tätig, einige reisten zwischen-durch aus Deutschland aus und kamen nach einiger Zeit wieder oder wech-selten in ein anderes Bordell. Die Kammer konnte nicht feststellen, daß derAngeklagte M. Einweisungsgespräche mit den Prostituierten führte. Diegenauen Bedingungen erfuhren sie, wenn sie ihnen nicht schon zuvor bekannt - 5 -waren, bei Gelegenheit vom Angeklagten M. selbst oder von anderenProstituierten oder der Telefonistin.In einem Fall hat der Angeklagte M. gegen drei Prostituierte, die be-trunken in ihre Wohnung zurückgekehrt waren, ein zweiwöchiges Ausgehver-bot mit Ausnahme für "Arbeitsbesuche" verhängt, da er befürchtete, daß sichNachbarn über sie beschweren und die Polizei rufen könnten. Auch in diesemFall war es den Prostituierten jedoch freigestellt, die Arbeit bei dem Angeklag-ten aufzugeben und nach Hause zurückzukehren.Das Landgericht hat diesen Fall (Fall 1) als dirigierende Zuhälterei nach§ 181 a Abs. 1 Nr. 2 2. Alt. StGB in drei tateinheitlich zusammentreffendenFällen gewertet und den Angeklagten M. in den übrigen Fällen (Fälle 2 bis14) der gewerbsmäßig fördernden Zuhälterei nach § 181 a Abs. 2 StGB a. F.,soweit auch seine Ehefrau als Prostituierte tätig war, nach § 181 a Abs. 3 StGBfür schuldig befunden. Der Angeklagte habe Zeit, Ort und Ausmaß der Prosti-tutionsausübung gemäß § 181 a Abs. 1 Nr. 2 2. Alt. StGB bestimmt, weil dieProstituierten aufgrund ihrer aufenthaltsrechtlich und arbeitsrechtlich unabge-sicherten Stellung nur die Wahl gehabt hätten, sich in die vom Angeklagtenvorgegebene Organisationsstruktur einzufügen oder in ihr Heimatland zurück-zukehren oder eine ähnliche ungesicherte Stellung zu suchen. Sie seien des-halb dem Angeklagten M. tatsächlich unterlegen gewesen. Dies zeige auchdie gegen drei der Prostituierten im Fall 1 verhängte Disziplinarmaßnahme.In den Fällen 2 bis 14 sei § 181 a Abs. 2 StGB a. F. gegeben, weil derAngeklagte M. durch seine aktiv vermittelnden Bemühungen die Ausübungder Prostitution gewerbsmäßig unterstützt habe. Darüber hinaus habe auch - 6 -eine Beeinträchtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Bewegungsfreiheitder Prostituierten im Sinne von § 181 a Abs. 2 StGB n. F. durch die vom Ange-klagten vorgegebene Organisationsstruktur und aufgrund der ausländerrecht-lich ungesicherten Stellung der Prostituierten vorgelegen.Diese Ausführungen begegnen durchgreifenden Bedenken.1. Fall 1:a) Der Tatbestand der dirigierenden Zuhälterei (§ 181 a Abs. 1 Nr. 2StGB) setzt in allen Begehungsweisen eine bestimmende Einflußnahme auf dieProstitutionsausübung voraus; eine bloße Unterstützung reicht nicht aus. Nachder Rechtsprechung muß es sich dabei um ein Verhalten handeln, das geeig-net ist, die Prostituierte in Abhängigkeit vom Täter zu halten, ihre Selbstbe-stimmung zu beeinträchtigen, sie zu nachhaltiger Prostitutionsausübung anzu-halten oder ihre Entscheidungsfreiheit in sonstiger Weise nachhaltig zu beein-flussen (BGH NStZ-RR 2002, 232; BGH, Beschl. vom 13. November 2001- 4 StR 408/01; BGH NStZ 1983, 220). Erfolgt das Überwachen und Bestimmender Umstände im Rahmen einer betrieblichen Organisation, ohne daß konkreteAnweisungen an die einzelnen Prostituierten erteilt werden, kommt es auf dieMaßnahmen in ihrer Gesamtheit an (BGH NStZ 1986, 358; vgl. auch BGHRStGB § 181 a Abs. 1 Satz 2 Dirigieren 1). Die Kriterien, wann von einer solchenBeeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Prostituierten auszugehen ist,sind allerdings sowohl innerhalb der Rechtsprechung als auch in der Literaturnicht einheitlich. Während teilweise für § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB qualifizierteUngehorsamfolgen wie Gewalt oder Drohungen, die auf die völlige Unterwer-fung der Prostituierten unter den Willen des Zuhälters zielen (Lenckner/Perron - 7 -in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 181 a Rdn. 7; ähnlich auch BGH NStZ1994, 32), gefordert werden, wird von anderen Vertretern des Schrifttums undder überwiegenden Rechtsprechung insbesondere auf die einseitige Festset-zung der in § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB genannten Umstände durch den Täterabgestellt (Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 181 a Rdn. 14; Laufhütte in LK11. Aufl. § 181 a Rdn. 6).Aber auch bei Abstellen auf die einseitige Festsetzung der Bedingun-gen, wie sie durch die vorgegebene Organisationsstruktur in einem bordellarti-gen Betrieb gegeben sein kann, differieren die Maßstäbe. Jedenfalls dann,wenn die Prostituierten besonderen, bei sonstigen Arbeitsverhältnissen unübli-chen Einschränkungen unterlagen, etwa bei Beschränkungen der Ausgangs-möglichkeiten, z. B. nur in Begleitung einer Vertrauensperson des Zuhälters,Festsetzung außergewöhnlich langer Arbeitszeiten, hoher Abgaben (BGH,NStZ 2000, 657), bei besonderen Bestrafungsaktionen zur Anhaltung zu nach-haltigerer Prostitutionsausübung (BGH, Beschl. vom 9. Mai 2001 - 2 StR111/01), ist eine dirigierende Zuhälterei angenommen worden. DirigierendeZuhälterei ist bejaht worden, wenn die Prostituierten in einem "Club" angestelltwaren und ein bestimmter "Arbeitsablauf", durch Vorgabe des Orts, der Zeitund anderer Umstände der Prostitutionsausübung geregelt war (vgl. BGH NStZ1989, 67; in diese Richtung auch BGH NJW 1987, 3209, 3210). Hingegen ist inneuerer Zeit bei einem "barartigen Betrieb", bei dem die Prostituierten währendder Öffnungszeiten zur Prostitution bereit zu sein hatten, die Preise festgesetztwaren, Kondome zur Verfügung gestellt wurden und auf Wunsch auch eineWohnung gestellt werden konnte, der Tatbestand der dirigierenden Zuhältereiverneint worden (BGH, Beschl. vom 13. November 2001 - 4 StR 408/01). - 8 -Diese einschränkende Sichtweise entspricht der gesetzgeberischen In-tention, die dem am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Gesetz zur Regelungder Rechtsverhältnisse der Prostitution (Prostitutionsgesetz - ProstG, BGBl.2001 I 3983) zugrunde liegt. Zwar sind durch dieses Gesetz nur § 180 a Abs. 1und § 181 a Abs. 2 StGB, nicht jedoch § 181 a Abs. 1 StGB geändert worden.Die Auslegung des § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB kann aber nicht ohne Berück-sichtigung des Regelungszusammenhangs mit diesen Vorschriften und desgesetzgeberischen Ziels erfolgen, die Prostitutionsausübung als sozialversi-cherungspflichtige Tätigkeit zu legalisieren und jedenfalls teilweise einem nor-malen Arbeitsverhältnis anzugleichen, wie es in §§ 1 und 2 Prostitutionsgesetzzum Ausdruck kommt (zum ganzen vgl. Heger, Zum Einfluß des Prostitutions-gesetzes auf das Strafrecht, StV 2003, 350 f.). Ist danach der Bordellbetreibernicht nach § 180 a StGB strafbar, wenn die Prostituierte in seinem Betriebselbstbestimmt und freiwillig arbeitet, d. h. ohne durch persönliche oder wirt-schaftliche Zwänge in der Prostitution gehalten zu werden, so kommt eineStrafbarkeit auch nicht nach § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB deshalb in Betracht,weil er Ort und Zeit der Prostitutionsausübung vorgibt. Eine Änderung des §181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB hat der Gesetzgeber deshalb nicht für erforderlichgehalten, weil "eine freiwillig getroffene Vereinbarung über Ort und Zeit derProstitutionsausübung, also ein einvernehmlich begründetes rechtlich wirksa-mes Beschäftigungsverhältnis, das Prostituierten eine jederzeitige Loslösungaus dieser vertraglichen Beziehung ermöglicht", nicht unter den Tatbestanddes § 181 a StGB falle. Nach dem Sinnzusammenhang der Regelung des §181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB mit den §§ 180 a Abs. 1, 181 a Abs. 2 StGB als denmilderen Vorschriften sei eine restriktive Auslegung des Merkmals "bestimmen"geboten (vgl. auch BT- Aussch.-Drucks. - Ausschuss für Familien, Senioren,Frauen und Jugend -14/728, S. 3, so auch Lenckner/Perron in Schön- - 9 -ke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 181 a Rdn. 18; Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl.§ 181 a Rdn. 3).Bestimmen im Sinne des § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB kann deshalb beibordellähnlichen Betrieben nicht schon bei Vorgabe von Arbeitszeiten, Ar-beitsorten und einer festen Organisationsstruktur angenommen werden, wenndie Prostituierte unbeeinflußt und freiwillig den Arbeitsbedingungen zugestimmthat. Ein Bestimmen im Sinne des § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB liegt jedoch vor,wenn sich die Prostituierte den Weisungen aufgrund wirtschaftlicher oder per-sönlicher Abhängigkeit nicht entziehen kann. Anzeichen dafür können etwaunangemessene, die Prostituierte benachteiligende Arbeitsbedingungen, Be-schränkungen der persönlichen Freiheit etwa durch Wegnahme von Personal-papieren, Ausgangsbeschränkungen, Verstrickung in Schulden usw. sein. Nichtvorgegeben werden dürfen die Art und das Ausmaß der Prostitutionsausübung.Die Prostituierte muß das Recht haben, jederzeit zu kündigen, sie muß berech-tigt sein, sexuelle Handlungen abzulehnen und darf auch keinem Direktions-recht in der Weise unterliegen, daß sie bestimmte Kunden annehmen muß (vgl.Das Deutsche Bundesrecht, Augstein, Einführung Gesetz zur Regelung derRechtsverhältnisse der Prostituierten, S. 6).b) Die bisher getroffenen Feststellungen belegen nicht, daß der Ange-klagte einen in dieser Weise bestimmenden Einfluß ausgeübt hat. Zwar warenbestimmte Rahmenbedingungen - etwa die Preisgestaltung - ebenso wie derkonkrete Auftrag vorgegeben. Ob die Prostituierten das Recht hatten, einenbestimmten Auftrag abzulehnen, welche Konsequenzen eine Ablehnung hatte,ist den Feststellungen aber nicht sicher zu entnehmen. Ein etwaiger Ver-dienstausfall bei Nichterfüllung eines Auftrags allein wäre nicht ausreichend, - 10 -um eine den Angeklagten zuzurechnende wirtschaftliche Zwangssituation zubegründen, weil dieser Verdienstausfall die Konsequenz aus der Nichtausfüh-rung des Auftrags wäre, eine Folge, die auch in anderen Vertragsbeziehungenunter gleichberechtigten Vertragspartnern die Regel ist. Daß einige der Prosti-tuierten in dieser Zeit gewechselt haben, aus Deutschland ausgereist warenoder von vornherein nur einige Tage tätig sein wollten, spricht eher gegen eineüber ein normales Arbeitsverhältnis hinausgehende Abhängigkeit. Die Fest-stellungen verhalten sich auch nicht dazu, wie die Einsatzzeiten der Prostitu-ierten geregelt waren und ob und wie eine etwaige Nichterreichbarkeit derProstituierten sanktioniert wurde. Zwar könnte ein zeitweiliges Einsperren dar-auf hindeuten, daß die Prostituierten sich den Weisungen des AngeklagtenM. kraft seiner überlegenen Stellung zu fügen hatten. Der verhängte Stu-benarrest sollte hier aber nicht dazu dienen, die Prostituierten zu nachhaltige-rer Prostitutionsausübung anzuhalten, sondern sie dazu bringen, sich in derÖffentlichkeit ordentlich zu verhalten, um polizeiliche Nachforschungen zuvermeiden, die weder im Interesse des Angeklagten noch der Prostituiertenlagen. Insbesondere war es aber den Prostituierten auch freigestellt, die Arbeitbei dem Angeklagten aufzugeben und sich so der Disziplinarmaßnahme zuentziehen. Daß diese Wahl für sie mit besonderen Härten verbunden war, etwaweil sie dann mittellos, ohne Unterkunft und ohne Sprachkenntnisse auf derStraße gestanden hätten, ist den Feststellungen nicht zu entnehmen.Eine tatsächlich überlegene Stellung des Angeklagten M. , der sichdie Prostituierten nicht ohne weiteres entziehen konnten, ergibt sich nicht - wiedie Strafkammer meint - schon daraus, daß die Prostituierten sich in Deutsch-land illegal aufhielten oder jedenfalls keine Arbeitserlaubnis hatten. Die aus-länderrechtliche Unsicherheit ihrer Lage bestand unabhängig von etwaigen - 11 -Einwirkungen des Angeklagten. Daß er sie ausgenutzt hat, etwa durch Dro-hungen mit Anzeigen bei der Ausländerbehörde oder durch völlig unangemes-sene Arbeitsbedingungen, ist nach den Feststellungen nicht ersichtlich.Eine von § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB erfaßte Rechtsgutverletzung folgtschließlich auch nicht allein aus dem Umstand, daß das Arbeitsverhältnis derProstituierten gegen sonstige Rechtsvorschriften verstieß.Daß der Angeklagte mit der Beschäftigung der Prostituierten gegen Be-stimmungen etwa steuerrechtlicher oder ausländerrechtlicher Art verstoßenhat, begründet für sich genommen nicht die Strafbarkeit nach §§ 180 a Abs. 1,181 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB. Der Gesetzgeber hatte zwar bei der Neure-gelung der Prostitutionsausübung das legale Arbeitsverhältnis vor Augen. DieFörderung der Prostitution sollte gerade deshalb straflos sein, um eine Legali-sierung dieser Tätigkeit, insbesondere auch ihre sozialversicherungsrechtlicheAbsicherung zu erreichen (BT-Drucks. 14/5958 S. 4). Für die Strafbarkeit derFörderung der Prostitution nach §§ 180 a Abs. 1, 181 a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2StGB hat der Gesetzgeber aber nicht an die fehlende Anmeldung zur Sozial-versicherung etc. angeknüpft, sondern an Einschränkungen des Selbstbestim-mungsrechts der Prostituierten, die über in einem normalen Arbeitsverhältnisübliche Weisungen hinausgehen. Solche Einschränkungen werden bei einemillegalen "Arbeitsverhältnis" zwar näher liegen. Daß dies hier konkret der Fallwar, ist bisher - wie ausgeführt - nicht ausreichend dargetan.2. Fälle 2 bis 14: - 12 -Soweit das Landgericht in den Fällen 2 bis 14 nicht eine dirigierendeZuhälterei nach § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB, sondern eine fördernde (kuppleri-sche) Zuhälterei nach § 181 a Abs. 2 StGB angenommen hat, hat das Landge-richt das nach der Änderung des § 181 a Abs. 2 StGB zusätzliche Erfordernisder Beeinträchtigung der persönlichen oder wirtschaftlichen Bewegungsfreiheitgeprüft und bejaht. Auch insoweit ist jedoch nicht ausreichend dargetan, daßeine solche Beeinträchtigung der Prostituierten vorgelegen hat. Auf die Ausfüh-rungen zu 1. wird verwiesen. Wäre eine Beeinträchtigung der persönlichen o-der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit gegeben, wäre auch in diesen Fällen§ 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB erfüllt, hinter dem § 181 a Abs. 2 StGB zurückträte(Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 181 a Rdn. 20).3. Der Senat kann nicht ausschließen, daß in einer neuen Hauptver-handlung - über die geständige Einlassung des Angeklagten und bisher ver-nommenen Zeugen hinaus - weitergehende Feststellungen getroffen werdenkönnen, die eine Verurteilung wegen § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB rechtfertigen.Die Sache bedarf danach erneuter Prüfung. Die Aufhebung des Urteils ist ge-mäß § 357 StPO auch auf die wegen Beihilfe an den Taten des AngeklagtenM. verurteilten Mitangeklagten zu erstrecken, die nicht revidiert haben. - 13 -4. Hinsichtlich der Konkurrenzen wird der neue Tatrichter zu beachtenhaben, daß Tateinheit wegen teilweiser Tatidentität dann anzunehmen ist,wenn sich die Maßnahmen nach § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB gegen mehrereFrauen gleichzeitig richten (BGH, Beschl. vom 9. Oktober 2001 - 4 StR395/01). Das kann auch der Fall sein, wenn mehrere Frauen sukzessiv betrof-fen sind.Rissing-van Saan Detter Bode Otten Fischer
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