BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 19/07 vom 18. April 2007 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und der Beschwerdef374hrer am 18. April 2007 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten P. S. wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 26. Juni 2006 - soweit es ihn be-trifft - mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben a) soweit der Angeklagte im Fall II 36 verurteilt wurde und b) im Gesamtstrafenausspruch. 2. Auf die Revision der Angeklagten M. S. wird das ge-nannte Urteil - soweit es sie betrifft - mit den zugeh366rigen Fest-stellungen aufgehoben. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zur374ck-verwiesen. 4. Das weitergehende Rechtsmittel des Angeklagten P. S. wird verworfen. - 3 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten P. S. wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in 36 F344llen, davon in zwei F344llen in Tat-einheit mit sexueller N366tigung, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt und ihn im 334brigen freigesprochen. 1 Die Angeklagte M. S. hat das Landgericht wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in 14 F344llen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten mit Strafaussetzung zur Bew344hrung verur-teilt. 2 Die Angeklagten r374gen mit ihren Rechtsmitteln die Verletzung materiellen Rechts, der Angeklagte P. S. auch die Verletzung des formellen Rechts. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Das weitergehende Rechtsmittel des Angeklagten P. S. ist unbe-gr374ndet im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO. 3 1. Revision des Angeklagten P. S. 4 a) Im Fall II 35 hat das Landgericht den Angeklagten wegen sexueller N366tigung (247 177 Abs. 1 StGB) in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen (247 174 Abs. 1 Nr. 1 StGB) zu der Einzelfreiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt. 5 Der Schuldspruch auch wegen des tateinheitlichen Vergehens nach 247 174 Abs. 1 Nr. 1 StGB h344lt der sachlich-rechtlichen Pr374fung nicht stand. Die durch diese Tat gesch344digte Stieftochter Si-Yen ist am 24. Dezember 1985 ge- 6 - 4 - boren, die Tat wurde im Sommer 2002 begangen (UA S. 12). Damit war die Gesch344digte zur Tatzeit 344lter als 16 Jahre und hatte die Schutzaltersgrenze des 247 174 Abs. 1 Nr. 1 StGB bereits 374berschritten. Der Angeklagte hat nach den Feststellungen des Landgerichts aber den mit einer h366heren Schutzaltersgrenze von 18 Jahren versehenen Tatbestand des 247 174 Abs. 1 Nr. 2 StGB erf374llt, weil zwischen ihm und der Stieftochter ein Erziehungsverh344ltnis bestand und er die Tat unter Missbrauch der mit diesem Erziehungsverh344ltnis verbundenen Abh344ngigkeit begangen hat. Der Angeklagte nahm nach den Feststellungen ma337geblichen Einfluss auf die Erziehung der Stieftochter. Diese hatte 2001 gegen374ber ihrem leiblichen Vater erkl344rt, sie werde zu den 334bergriffen des Angeklagten gegen374ber ihrer j374ngeren Schwester beim Jugendamt oder der Polizei nichts sagen, weil sie f374rchtete, dann den Haushalt ihrer Mutter (und des Angeklagten) wieder verlassen zu m374ssen (UA S. 28). Die Gesch344digte war mit den sexuellen Handlungen des Angeklagten - im Gegensatz zu ihrer Schwester (UA S. 36) - nicht einverstanden. Der Ange-klagte nutzte die Situation innerhalb der Familienwohnung und die aufgrund seiner Erziehungsfunktion dominierende Stellung aus, um sexuelle Handlungen an seiner Stieftochter vorzunehmen. Dar374ber hinaus wollte er mit ihr den Ge-schlechtsverkehr vollziehen. Erst die R374ckkehr der mitangeklagten Ehefrau hielt ihn von der Fortsetzung der Tat ab. 7 Dem Austausch der Tatbestandsvarianten steht 247 265 StPO nicht entge-gen, weil sich der Angeklagte insoweit auch nach einem rechtlichen Hinweis nicht erfolgreicher h344tte verteidigen k366nnen. Der Schuldspruch auch wegen tat-einheitlichen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen wird durch den Aus-tausch der Tatbestands-Varianten nicht ber374hrt. Eine ausdr374ckliche Schuld-spruch344nderung ist deshalb nicht veranlasst. Auch die vom Landgericht f374r die Tat II 35 verh344ngte Einzelfreiheitsstrafe kann bestehen bleiben. Ein minder 8 - 5 - schwerer Fall der sexuellen N366tigung im Sinne von 247 177 Abs. 5 StGB lag fern und musste daher vom Landgericht nicht ausdr374cklich er366rtert werden. b) Die Verurteilung wegen versuchter sexueller N366tigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen zum Nachteil der Stieftochter Si-Yen im Fall II 36 kann jedoch keinen Bestand haben. 9 Nach den Feststellungen hat der Angeklagte versucht, Si-Yen in der K374-che an die Brust zu fassen. Um ihre Gegenwehr zu unterbinden, legte er ihr einen Koffergurt um den Oberk366rper und zog den Gurt zu. Erst nach langer Zeit gelang es Si-Yen, sich aus der Fesselung zu befreien. Die mitangeklagte Mutter sah dem Treiben unbeteiligt zu und lachte. Erg344nzend f374hrt das Landgericht im Rahmen der Beweisw374rdigung lediglich aus, dass sich f374r den Angeklagten in-folge der Fesselung die M366glichkeit geboten habe sein Vorhaben, seine Stief-tochter an der Brust zu ber374hren, in die Tat umzusetzen (UA S. 31). 10 Auf der Grundlage dieser Feststellungen l344sst sich weder 374berpr374fen, ob der Angeklagte vom Versuch der sexuellen N366tigung strafbefreiend zur374ckge-treten ist oder ob ein R374cktritt wegen Vollendung der Tat nicht mehr m366glich war, noch, ob es 374ber die Fesselung hinaus 374berhaupt zu einer sexuellen Hand-lung des Angeklagten an seiner Stieftochter gekommen ist. Aus welchen Gr374n-den der Angeklagte von seinem Vorhaben, sexuelle Handlungen an Si-Yen vor-zunehmen, ablie337, ob freiwillig oder in Anbetracht des drohenden "Ausrastens" der Gesch344digten (UA S. 31), ergibt sich aus den Urteilsgr374nden nicht. 11 Insoweit ist das Urteil daher im Schuld- und Einzelstrafenausspruch auf-zuheben. Auch die Gesamtfreiheitsstrafe kann danach nicht bestehen bleiben. 12 c) Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zur374ckzuverweisen, weil nicht ausgeschlossen ist, dass in einer 13 - 6 - neuen Hauptverhandlung die bisher fehlenden Feststellungen zu der Tat II 36 getroffen werden k366nnen. 2. Revision der Angeklagten M. S. 14 Der Schuldspruch wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in den F344llen II 22 bis 34 und 36 h344lt der sachlich-rechtlichen Pr374fung nicht stand. 15 In den F344llen II 22 bis 34 hat das Landgericht festgestellt, dass es im Wohnzimmer der Familienwohnung an Wochenenden zwischen dem Angeklag-ten P. S. und der Stieftochter Angela zu sog. "Familienspielen" kam. Sie f374hrten dazu, dass sich der Angeklagte P. S. und Angela gegen den ge-spielten Widerstand des anderen gegenseitig ganz oder teilweise auszogen. Dabei kam es auch dazu, dass sie sich an den Geschlechtsteilen anfassten. Die anwesende Angeklagte M. S. beteiligte sich mindestens zweimal aktiv an diesen "Familienspielen", blieb im 334brigen aber passiv, ohne gegen diese Handlungen einzuschreiten. Das Landgericht hat 13 derartige Vorf344lle festgestellt, wobei sich die Angeklagte M. S. am ersten und letzten Vorfall aktiv beteiligt habe (UA S. 10 ff.). 16 Diese Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen t344terschaftlichen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in 13 F344llen nicht. Der sexuelle Missbrauch von Schutzbefohlenen ist ein eigenh344ndiges Delikt, das nur derjeni-ge als T344ter verwirklichen kann, der mit dem Tatopfer k366rperlich in Ber374hrung kommt (BGHSt 41, 242). T344terschaftliches Handeln durch Unterlassen ist des-halb bei diesem Tatbestand nicht m366glich. Weder in den elf F344llen, in denen die Angeklagte M. S. passiv blieb (F344lle II 23 bis 33) noch in den beiden F344llen (II 22 und 34), in denen sich die Angeklagte aktiv an den Vorf344llen betei-ligt haben soll, ist aber ein k366rperlicher Kontakt der Angeklagten mit ihrer Toch- 17 - 7 - ter Angela festgestellt, sodass ein t344terschaftlicher Missbrauch nicht hinrei-chend belegt ist. Sollten sich insoweit auch in der neuen Hauptverhandlung kei-ne konkreten Feststellungen treffen lassen, kommt jedoch eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen Beihilfe zu den Taten des Mitangeklagten P. S. in Betracht (vgl. BGHSt aaO S. 246). Aus den gleichen Gr374nden hat auch die Verurteilung der Angeklagten als T344terin eines sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen zum Nachteil ihrer Tochter Si-Yen im Fall II 36 keinen Bestand. Auch insoweit ist ein K366rperkontakt der Angeklagten mit ihrer Tochter im Zusammenhang mit dem Tatgeschehen nicht festgestellt, sodass hier ebenfalls nur eine Beihilfehandlung der Angeklag-ten zur Haupttat des Mitangeklagten P. S. in Betracht kommt, wenn der neue Tatrichter hierzu keine weiteren Feststellungen treffen kann. 18 Eine 304nderung des Schuldspruchs durch den Senat w344re hier nicht sachgerecht, weil nicht auszuschlie337en ist, dass in einer neuen Hauptverhand-lung weitere Feststellungen zu den Anklagevorw374rfen getroffen werden k366nnen. Zudem steht 247 265 StPO entgegen. 19 Mit der Aufhebung des Schuldspruchs ist der gesamte Strafausspruch gegenstandlos. 20 3. Das Landgericht hat zudem die erhobene Anklage bisher nicht er-sch366pfend behandelt. Die Staatsanwaltschaft hat in der Hauptverhandlung zwei Antr344ge nach 247 154 Abs. 2 StPO gestellt. Diese Antr344ge betrafen beide Ange-klagte. Den Akten l344sst sich jedoch nicht entnehmen, dass das Landgericht 374-ber diese Antr344ge entschieden hat. Dies hat bei dem Angeklagten P. S. zur Folge, dass unter Ber374cksichtigung des Schuldspruchs wegen 36 Taten und des Teilfreispruchs wegen f374nf Taten (UA S. 34 bis 36) von den 103 angeklag-ten Taten noch 62 bei der bisher zust344ndigen Jugendschutzkammer des Land- 21 - 8 - gerichts anh344ngig sind. Die Angeklagte M. S. ist wegen 41 Taten an-geklagt worden. Auch insoweit sind nach der Verurteilung wegen 14 Taten noch 27 F344lle bei der Jugendschutzkammer des Landgerichts anh344ngig. Die noch nicht erledigten Anklagevorw374rfe k366nnen nicht im Revisionsverfahren erledigt werden, zust344ndig hierf374r ist die bisherige Jugendschutzkammer (vgl. BGHR StPO 247 352 Abs. 1 Pr374fungsumfang 4). Rissing-van Saan Bode Rothfu337 Roggenbuck RiBGH Appl ist wegen Urlaubs ortsabwesend und deshalb an der Unterschrift gehindert. Rissing-van Saan
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