BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 19/13 vom 10. April 2013 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Einbruchsdiebstahls u . a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des General - bundesanwalts und der Beschwerdeführ er am 10. April 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen : 1. Auf die Revision des Angeklagten D . wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 27. August 2012, soweit es ihn betrifft und er verurteilt worden ist, mit den zugehörigen Fes t- stell ungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechts - mittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts z u- rückverwiesen. 2. Auf die Revisionen der Angeklagten Do . und S . wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es sie betrifft, a) im Ausspruch über die Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO dahingehend geändert, dass gegen den Angekla g- ten Do . wegen eines Geldbetrages in Höhe von . wegen nicht auf Verfall erkannt wird, weil Ansprüche Verletzter entgegenstehen; b) im Ausspruch über die Anordnung v on Wertersatzverfall aufgehoben; die Feststellung entfällt. - 3 - 3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten Do . und S . werden verworfen. Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat die An geklagten unter Freisprechung im Übrigen wie folgt verurteilt: - den Angeklagten Do . wegen Wohnungseinbruchsdiebstahls in sieben Fällen (Fälle II. 3 - 10), davon in einem Fall versucht, und wegen versuchten Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vie r Jahren, - den Angeklagten S . wegen Wohnungseinbruchsdiebstahls in sieben Fällen (Fälle II. 3 - 10), davon in einem Fall versucht, und wegen Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten, - den Angeklagten D . wegen Hehle rei zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten. Im Übrigen hat es festgestellt, dass gegen den Angeklagten Do . w e- S . Angeklagten D . deshalb nicht auf Verfall erkannt wird, weil Ansprüche Verletzter entgegenst e- 1 2 - 4 - hen. Ferner hat es gegen die Angeklagten Do . und S . in Höhe e i- Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten D . hat mit e i- ner Verfahrensrüge Erfolg; auf die ebenfalls erhobene Sachrüge und die weit e- ren Verfahrensrügen kommt es deshalb nicht an. Die auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts g e- stützten Revisionen der Angeklagten Do . und S . haben mit der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie u n- begründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. I. Nach den Feststellungen des Landgerichts führten der Angeklagte S . und die gesondert Verfolgten Sc . und R . am 22. Mai 2011 an einem auf Sc . zugelassenen Pkw gezielt Schäden herbei und stellten diese gegenüber der Versicherung als Unfallgeschehen dar, um unberechtigte Versicherungsleistungen in Anspruch zu nehmen. Die Versicherung zahlte an Sc . für die geltend gemachten Reparaturkosten ei nen Betrag in Höhe von 9.464,92 . gleicher Weise führte der Angeklagte Do . im August 2011 zusammen mit dem gesondert Verfolgten K . bewusst einen Schaden an einem in se i- nem Miteigentum stehenden Pkw her bei, um die Versicherung zur Zahlung der Reparaturkosten zu veranlassen. Da die Polizei die Versicherung über den ta t- sächlichen Sachverhalt informierte hatte, erfolgte keine Zahlung (Fall II. 2). Am 18. November 2011 begaben sich die Angeklagten Do . und S . nach M . , um dort Einbruchdiebstähle in Wohnhäuser zu b e- 3 4 5 6 - 5 - gehen und Geld sowie Wertgegenstände zu entwenden. In Ausführung dessen versuchten sie, durch Aufhebeln einer Tür oder eines Fensters in eine Wo h- nung in O . zu g elangen (Fall II. 3). Anschließend brachen sie in das Nachbarhaus ein und entwendeten dort S chmuck im Wert von rund 22.825 (Fall II. 4). Entweder am gleichen oder am folgenden Tag drangen die Ang e- klagten Do . und S . in ein weiteres Wohnhaus in M . ein und 19. November 2011 verschafften sie sich gewaltsam Zugang zu einem Woh n- haus in M . r- geld in Höhe von 1.0 a- rem Wert (Fall II. 6). Zwei Tage später boten die Angeklagten Do . und S . dem Angeklagten D . den in den Fällen II. 4 - 6 entwendeten Schmuck zum Kauf an. Der Angeklagte D . ka ufte den Schmuck zum im Fall II. 4 sowie ein Teil des Schmucks der Geschädigten im Fall II. 6 im Wert von 7.110 s An geklagten D . ang emieteten Bankschließfach sichergestellt. Am 24. November 2011 brachen die Angeklagten Do . und S . in ein Wohnhaus in M . ein und erbeuteten eine Perle n- kette im Wert von 100 in das Wohnhaus der Zeugin B . in M . ein und entwendeten Schmuck gewaltsam Zutritt zu einem weiteren Wohnhaus, aus dem sie einen 50 - Schweizer - Franken - Schei n entwendeten (Fall II. 10). 7 - 6 - II. Die Revision des Angeklagten D . hat mit der Rüge Erfolg, die Verhandlung habe teilweise in Abwesenheit des notwendigen Verteidigers stattgefunden (§ 338 Nr. 5 StPO). 1. Der Verfahrensrüge liegt folgender Sa chverhalt zugrunde: In der Hauptverhandlung am 2. August 2012 hat die Strafkammer wä h- rend der Vernehmung des Zeugen KHK N . auf Antrag des Angeklagten D . beschlossen: . wird dem Angeklagten D . gestattet, insoweit nicht an der Hauptverhan d- lung teilzunehmen, weil ausschließlich Fragen erörtert werden, die den Ang e- klagten Do . Daraufhin verließen der Angeklagte D . und sein alleiniger Ver te i- diger, Rechtsanwalt Dr. D . , um 14.30 Uhr den Sitzungssaal. Der Zeuge N . erklärte sich weiter zur Sache. Auch der Mitangeklagte Do . machte Angaben zur Sache. Um 14.35 Uhr wurde die Sitzung unterbrochen und um 14.50 Uhr in Anwesenheit des Angeklagten D . und seines Verteidigers mit der weiteren Vernehmung des Zeugen N . fortgesetzt. 2 . Die Verfahrensrüge ist zulässig erhoben. Die Revision legt dar, bei welchem Teil der Hauptverhandlung der Angeklagte nicht verteidigt war. Dies genügt den Darlegungserfordernissen. Die Revision musste nicht mitteilen, w o- rüber in Abwesenheit des Verteidigers verhandelt worden war und welche A n- gaben zur Sache der in seiner Abwesenheit vernommene Zeuge N . und der Mitangeklagte Do . ge macht haben (vgl. BGH, Beschluss vom 8 9 10 11 12 13 - 7 - 19. Oktober 1982 - 5 StR 670/82, NStZ 1983, 36; Urteil vom 9. Oktober 1985 - 3 StR 473/84, StV 1986, 287, 288). 3. Die Rüge ist auch begründet, da ein wesentlicher Teil der Hauptve r- handlung vor dem Landgericht in Ab wesenheit des notwendigen Verteidigers stattgefunden hat (§ 338 Nr. 5 StPO, § 140 Abs. 1 Nr. 1, § 145 StPO). Wie aus de m Sitzungsprotokoll hervorgeht, war der Angeklagte D . , obgleich es sich um einen Fall notwendiger Ve rteidigung handelte (§ 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO), während eines Teils der Hau p tverhandlung nicht verteidigt. Der Verteidiger des Angeklagten war während seiner Abwesenheit nicht gemäß § 231c StPO beurlaubt. Eine Beurlaubung des Verteidigers war weder beantragt noch von dem Beschluss d es Landgerichts, mit dem es die Abwesenheit des Angeklagten während der Befragung des Zeugen N . durch Rechtsanwalt R . genehmigt hat, umfasst. Während der Abwesenheit des Verteidigers hat der Zeuge N . au s- gesagt und sich der Angeklag te Do . zur Sache eingelassen. Die Verne h- mung von Zeugen stellt ebenso wie die Einlassung eines Mitangeklagten zur Sache einen wesentlichen Teil der Hauptverha ndlung dar (BGH, Urteil vom 29. Juni 1956 - 2 StR 252/56, BGHSt 9, 243, 244; Urteil vom 9. Ok tober 1985 - 3 StR 473/84, StV 1986, 287, 288; Meyer - Goßner StPO 55. Aufl. § 338 Rn. 37). Die Rüge scheitert auch nicht daran, dass es denkgesetzlich ausg e- schlossen ist, dass das Urteil gegen den Angeklagten auf der Abwesenheit se i- nes Verteidigers während dieses Verhandlungsteils beruht (vgl. BGH, B e- schluss vom 13. April 2010 - 3 StR 24/10, StV 2011, 650; Urteil vom 28. Juli 2010 - 1 StR 643/09, NStZ 2011, 233, 234). Dies wäre nur dann der Fall, wenn der in Abwesenheit erörterte Verfahrensstoff auch nicht nur mittelbar die gegen den Angeklagten erhobenen Vorwürfe berührte und damit keinen auch nur p o- 14 15 16 - 8 - tentiellen Einfluss auf den Schuld - oder Rechtsfolgenausspruch gegen den A n- geklagten haben könnte (vgl. auch BGH, Beschluss vom 16. Februar 2012 - 3 StR 462/11 , NStZ 2012, 463). Da vorliegend der Zeuge KHK N . zum Nachtatverhalten des Angeklagten D . bei der Durchsuchung des Ban k- schließfachs Angaben gemacht hat, die das Landgericht ausweislich der U r- teilsgründe zu Lasten des Angeklagten D . gewertet hat (UA S. 54), lässt sich schon deshalb nicht ausschließen, dass der Angeklagte von dem in Abw e- senheit des Verteidigers stattgefundenen Verhandlungsteil betroffen war. III. Die Revisionen der Angeklagt e n Do . und S . sind mit der Sachrüg e begründet, soweit sie sich gegen den Umfang der Feststellungen nach § 111i Abs. 2 StPO und die Anordnung von Wertersatzverfall in Höhe von 1. Die Feststellungen gemäß § 111i Abs. 2 StPO halten nur teilweise rechtlicher Nachprüfung st and. a) Das Landgericht hat im Fall II. 1 gegen den Angeklagten S . eine Feststellung hinsichtlich der vollständigen Versicherungszahlung in Höhe i- chen Tatbegehung n ur dann rechtsfehlerfrei, wenn der Angeklagte S . den gesamten Betrag entweder selbst erlangt oder zumindest faktische (Mit - )Verfügungsgewalt über ihn erworben gehabt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 - 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256; Be schluss vom 8. Deze m- ber 2010 - 2 StR 372/10, wistra 2011, 113). Dies war jedoch nicht der Fall, da der Angeklagte S . von der dem gesondert Verfolgten Sc . überwi e- 17 18 19 - 9 - senen Versicherungsleistung Teilen Mittäter die Beute indes unter sich, so hat grundsätzlich jeder nur seinen eigenen Anteil aus der Tat erlangt (BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2002 - 1 StR 169/02, NStZ - RR 2003, 10, 11). Die Feststel lung gemäß § 111i Abs. 2 StPO ist daher in Bezug auf den Angeklagten S . um einen Betrag in b) Da der im Fall II. 4 erbeute te Schmuck im Wert von 22.825 n- dig sichergestellt und an die Geschädigte he rausgegeben wurde, war ge mäß § 111i Abs. 2 Satz 4 Nr. 3 i.V.m. § 111k Satz 1 StPO insoweit keine Festste l- lung gemäß § 111i Abs. 2 Satz 1 StPO zu treffen. Das gleiche gilt im Fall II. 6, soweit ein Teil des Schmucks im Wert von 7.110 e r- ausgegeben wurde. Die Feststellungen gemäß § 111i Abs. 2 StPO sind daher bezüglich der Angeklagten S . und Do . um einen Betrag in Höhe 2 . Soweit das Landgericht gegen die Ange klagten Do . und S . Werters atzverfall in Höhe von 10.500 rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auch der Wertersatzverfall (§ 73a StGB) ist gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ausgeschlossen, soweit dem Verletzten aus der Tat ein Ersatzanspruch erwachsen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 14. März 2002 - 3 StR 9/02). Einer Anordnung in Höhe der von den Angeklagten aus dem Verkauf des gestohl e- der geschädig ten Diebstahlsopfer entgegen. Dementsprechend wird dieser B e- trag wertmäßig von dem hinsichtlich beider Angeklagten getroffenen Festste l- lungen nach § 111i Abs. 2 StPO mitumfasst. Daraus erhellt, dass durch die vom Landgericht getroffene Anordnung des Werter satzverfalls den Angekla g- 20 21 22 - 10 - a- de dies will § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB verhindern. 3. Der geringe Teilerfolg der Revisionen gibt keinen Anlass, die Ang e- klagten von einem Teil der Kosten i hrer Rechtsm ittels zu entlasten (§ 473 Abs. 4 StPO). 4. Ergänzend bemerkt der Senat zu der von den Angeklagten Do . und S . erhobenen Beweisantragsrüge: Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts handelt es sich bei dem Antrag auf Vernehmung der an der Observation beteiligten Beamten zu der Beweisbehauptung, die Observation der Angeklagten Do . und S . am 25. November 2011 habe keine Erkenntnisse dahingehend g e- bracht, dass diese einen Einbruch im Hause in M . verübt hätten oder sich in Richtung dieses Hauses begeben hätten oder aus Richtung dieses Hauses gekommen seien, jedenfalls im zweiten Teil des Beweisthemas um einen Beweisantrag. Diesen Antrag hat das Landgericht zwar mit f ehlerhafter Begründung abgelehnt. Indes beruht das Urteil nicht auf diesem Rechtsfehler, da das Ge - 23 24 25 26 - 11 - richt in den Urteilsgründen entsprechend der Beweisbehauptung davon ausg e- gangen ist, dass die observierenden Beamten keine dahingehenden Beobac h- tungen gema cht haben (UA S. 41, 45). Becker Appl RiBGH Dr. Berger befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unter - schreiben. Becker Eschelbach Ott
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