BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 195/08 vom 22. August 2008 BGHSt: ja (zu 2) BGHR: ja Ver366ffentlichung: ja StPO 247247 244 Abs. 4 Satz 2, 256 Abs. 1 Nr. 2 Fr374heres Gutachten im Sinne von 247 244 Abs. 4 Satz 2 StPO kann auch ein ge-m344337 247 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO verlesenes 344rztliches Attest 374ber eine K366rperver-letzung sein. BGH, Beschluss vom 22. August 2008 - 2 StR 195/08 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 22. August 2008 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Frankfurt am Main vom 4. Dezember 2007 a) im Schuldspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte in den F344llen 17 und 21 der Urteilsgr374nde jeweils der besonders schweren Vergewaltigung, jeweils in Tateinheit mit gef344hrli-cher K366rperverletzung, schuldig ist; b) im Schuldspruch und den Einzelstrafausspr374chen in den F344l-len 16, 23 und 25 der Urteilsgr374nde sowie in den beiden Ge-samtstrafenausspr374chen jeweils mit den zugeh366rigen Fest-stellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unbe-gr374ndet verworfen. - 3 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen K366rperverletzung in drei F344llen (24, 25, 26), davon in zwei F344llen in Tateinheit mit Vergewaltigung (25, 26), wegen r344uberischer Erpressung (27) und versuchter r344uberischer Erpres-sung (28) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Wegen Zuh344lterei in zwei F344llen (8, 14), Vergewaltigung in drei F344llen (15, 17, 21), davon in einem Fall in Tateinheit mit K366rperverletzung (15) und in zwei F344llen in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung (17, 21), wegen r344u-berischer Erpressung (13), gef344hrlicher K366rperverletzung in sechs F344llen (9, 16, 18, 20, 22, 23), wegen K366rperverletzung (19) und K366rperverletzung in Tatein-heit mit versuchter gef344hrlicher K366rperverletzung (11) hat es den Angeklagten unter Einbeziehung der Strafe aus einer Vorverurteilung zu einer weiteren Ge-samtfreiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt. Au337erdem wurde die Sicherungs-verwahrung gegen den Angeklagten angeordnet. Seine auf Verfahrensr374gen und die Sachr374ge gest374tzte Revision hat nur in dem aus der Entscheidungsfor-mel ersichtlichen Umfang Erfolg; im 334brigen ist sie unbegr374ndet im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Die Verfahrensr374ge, mit welcher die Revision die Zur374ckweisung eines Beweisantrags zu den F344llen 23 und 25 der Urteilsgr374nde (gef344hrliche K366rper-verletzung und Vergewaltigung jeweils im "M. D. 's Club" in F. ) r374gt, ist begr374ndet. 2 Die Zeugin B. hatte bei ihrer ermittlungsrichterlichen Vernehmung auf die Frage, ob bei den Vorf344llen in dem Lokal "noch andere anwesend" gewesen seien, geantwortet: "S. . S. , ich wei337 nicht wie der hei337t, ein Schwuler". Bezogen hierauf beantragte die Verteidigung, den Zeugen S. R., den dama- 3 - 4 - ligen Gesch344ftsf374hrer des genannten Lokals, zum Beweis der Tatsachen zu vernehmen, dass der Zeuge im Tatzeitraum t344glich im Club anwesend gewesen sei, dass er die Gesch344digte und den Angeklagten pers366nlich kenne und dass die in der Anklage beschriebenen Vorf344lle nicht stattgefunden h344tten, "da der Zeuge sie mitbekommen h344tte m374ssen"; hinzugef374gt war der Satz: "Auch die Zeugin B. hat bekundet, dass S. dabei gewesen sei". Diesen Antrag lehnte das Landgericht mit der Begr374ndung ab, es mange-le an der Konnexit344t der Beweistatsache, "da nicht feststellbar ist, in welchem Raum des Lokals, zu welcher genauen Zeit und unter welchen Umst344nden der Zeuge nichts wahrgenommen haben soll". Der Beschluss f374hrte weiter aus: "Anders w344re der Antrag zu bewerten, wenn die Zeugin bekundet h344tte, der S. R. sei dabei gewesen oder der Gesch344ftsf374hrer S. sei dabei gewesen. Die Zeugin hat aber nur bekundet, 'S. , ein Schwuler' sei dabei gewesen. Die Be-zeichnung mit dem Vornamen 'S. ' und die Erkl344rung, es sei ein Homosexuel-ler, l344sst dagegen nicht den Schluss zu, die Zeugin habe damit auch den S. R. benannt". 4 Hierauf beantragte die Verteidigung, zum Beweis der Tatsache, dass mit der Bezeichnung "S. , ein Schwuler", der Gesch344ftsf374hrer des Lokals gemeint war, die Zeugin B. nochmals zu vernehmen; weiterhin zum Beweis der Tatsa-che, dass der Betreiber des Lokals homosexuell sei, den Zeugen S. R. zu ver-nehmen. 5 Dies lehnte das Landgericht mit der Begr374ndung ab, die Zeugin B. sei vernehmungsunf344hig, und es sei "v366llig ohne Bedeutung, ob der Inhaber eines von Homosexuellen bevorzugten Lokals ebenfalls homosexuell ist". 6 Mit diesen Begr374ndungen durfte, wie die Revision mit der Verfahrensr374-ge einer Verletzung von 247 244 Abs. 3 Satz 2 StPO zutreffend dargelegt hat, der 7 - 5 - Beweisantrag auf Vernehmung des S. R. nicht abgelehnt werden. Entgegen der Ansicht des Landgerichts mangelte es dem Antrag nicht an der erforderli-chen Konnexit344t; fehl geht auch die Ansicht des Generalbundesanwalts, es lie-ge kein Antrag im Sinne von 247 244 Abs. 3 StPO vor, weil nicht angegeben sei, was der Zeuge positiv wahrgenommen haben solle, und es daher an einer hin-reichend bestimmten Beweistatsache fehle. Nach dem Zusammenhang der An-tragsbegr374ndung mit der zuvor eingef374hrten Videovernehmung der Zeugin B. war vielmehr offenkundig, dass dem Antrag die Behauptung zugrunde lag, bei der von der Zeugin als "S. , ein Schwuler" bezeichneten Person, die "dabei gewesen" sei, habe es sich um den als Zeugen benannten S. R. gehandelt. Im Hinblick auf die Massivit344t und offensichtliche Auff344lligkeit der Geschehnisse - die Zeugin wurde im Fall 23 so stark geschlagen, dass sie mit dem Barhocker, auf dem sie sa337, zu Boden fiel; sodann schlug ihr der Angeklagte mit dem Griff eines Teleskopschlagstocks mehrfach auf den Kopf; im Fall 25 musste sie sich nackt ausziehen, wurde mit Gewalt zum Oralverkehr gezwungen und "immer wieder" geschlagen - dr344ngte sich die Schlussfolgerung auf, eine Person, die "dabei war", die also w344hrend der Geschehnisse zugegen war, habe diese be-merken m374ssen. Unter diesen Umst344nden kann der Behauptung, die Vorf344lle h344tten nicht stattgefunden, da der Zeuge sie sonst h344tte bemerken m374ssen, nicht im Hinblick auf ihre negative Formulierung die Qualit344t einer Beweisbe-hauptung im Sinne von 247 244 Abs. 3 StPO abgesprochen werden. Soweit der Generalbundesanwalt auf die Entscheidung BGHSt 40, 3, 6 verwiesen hat, ging es dort um eine andere Fallgestaltung, denn dort waren Zeugen zum Beweis einer Schlussfolgerung benannt worden, ohne dass aus dem Antrag ersichtlich war, welche tats344chlichen Wahrnehmungen der Zeugen diese tragen sollten. So liegt die Sache hier nicht. Die Behauptung, eine Person habe ein in ihrer Anwesenheit angeblich geschehenes Ereignis nicht wahrge-nommen, und das Ereignis habe daher nicht stattgefunden, da die Person es 8 - 6 - nach den konkreten Umst344nden h344tte bemerken m374ssen, ist eine hinreichend bestimmte Beweistatsache im Sinne von 247 244 Abs. 3 StPO (vgl. Niem366ller StV 2003, 687, 689, 692 ff.). Die Beschlussbegr374ndungen des Landgerichts ver-mischten dagegen eine unzureichende Auslegung des Antrags mit einer hier unzul344ssigen Beweisantizipation und einem unzutreffenden Verst344ndnis des Erfordernisses der Konnexit344t; sie tragen die Zur374ckweisung des Antrags nicht. 2. Begr374ndet ist auch die weitere Verfahrensr374ge einer Verletzung von 247 244 Abs. 4 Satz 2 StPO im Zusammenhang mit Fall 16 der Urteilsgr374nde (ge-f344hrliche K366rperverletzung durch Zuf374gung einer Platzwunde durch Wurf einer Flasche). Insoweit waren zwei 344rztliche Atteste eines Krankenhauses (Kliniken O.) vom 1. M344rz 2006 und vom 30. Januar 2007 gem344337 247 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO verlesen worden. Die Verteidigung beantragte die Einholung eines medi-zinisch-histologischen Sachverst344ndigengutachtens zum Beweis der Tatsache, "dass es sich bei der festgestellten Narbe der Zeugin B. um eine alte Verletzung handelte, mit der der Angeklagte nichts zu tun hat 205". 9 Das Landgericht hat diesen Antrag mit der Begr374ndung abgelehnt, es liege bereits ein Gutachten vor, das das Gegenteil beweise. Die Kliniken O. h344t-ten am 1. M344rz 2006 eine "reizlos abgeheilte Platzwunde 205 mit diskretem, na-hezu abgeheiltem H344matom in der Wundumgebung" festgestellt. Mit dieser Be-gr374ndung durfte der Beweisantrag nicht abgelehnt werden. Auf eigene Sach-kunde hat das Landgericht die Ablehnung nicht gest374tzt; vielmehr allein auf das Vorliegen eines anderen Gutachtens (247 244 Abs. 4 Satz 2, HS 1 StPO). Hieran ist zutreffend, dass, entgegen der Einwendung der Revision, auch ein 344rztliches Attest im Sinne von 247 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO ein Gutachten im Sinne von 247 244 Abs. 4 Satz 2 StPO sein kann. Die Vorschrift des 247 256 StPO 374ber den erwei-terten Urkundenbeweis f374hrt in Abs. 1 Nr. 1 bis 5 namentlich auch F344lle auf, in denen schriftliche Erkl344rungen 374ber nur aufgrund besonderer Sachkunde zu 10 - 7 - treffende Feststellungen in erleichterter Weise in die Hauptverhandlung einge-f374hrt werden k366nnen; sie ersetzen, soweit sie ein Gutachten enthalten, jeweils die pers366nliche Vernehmung eines Sachverst344ndigen. Der Begriff des Gutach-tens in 247 244 Abs. 4 Satz 2 StPO erstreckt sich nach dem Sinn der Vorschrift auch auf diese Erkl344rungen; die Vorschrift kn374pft nicht an eine besondere Form der Gutachtenseinf374hrung an. Gem344337 247 244 Abs. 4 Satz 2, 2. HS StPO kann das Gegenteil einer Be-weisbehauptung aber nicht durch ein bereits vorliegendes Gutachten bewiesen sein, wenn dieses - zur Beweisfrage relevante - Widerspr374che enth344lt. Dies kann, wie die Revision zutreffend r374gt, hier jedenfalls nicht ausgeschlossen werden und h344tte daher vom Landgericht zumindest n344her er366rtert werden m374ssen. Denn die Befund-Beschreibungen in beiden Attesten stimmten, soweit es die Verletzung im Bereich des linken Auges der Zeugin betrifft, nicht 374berein. W344hrend es im Attest vom 1. M344rz 2006 hie337: "alte relativ breite Narbe lateral linke Braue, abklingendes sehr diskretes H344matom um linkes Auge", lautete die Beschreibung im Befundbericht vom 30. Januar 2007: "Reizlose Narbe 205 im Sinne einer reizlos abgeheilten 205 Platzwunde im Bereich der linken Augen-braue mit diskretem, nahezu abgeheiltem H344matom in der Wundumgebung". Die Beschreibungen weisen gewisse Abweichungen auf, die insoweit Bedeu-tung gewinnen, als die Tat (Fall 16) "Ende Januar 2006", also relativ kurz vor der Untersuchung vom 1. M344rz 2006 stattgefunden haben soll. Die Begr374ndung des Landgerichts, die allein das neun Monate sp344ter erstellte Attest als "fr374he-res Gutachten" zitiert hat, in dem von einer "Platzwunde" die Rede ist und das einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen "reizlos abgeheilter" Narbe und "fast abgeheiltem H344matom in der Wundumgebung" herstellt, war insoweit nicht rechtsfehlerfrei; jedenfalls eine n344here Er366rterung des m366glichen Widerspruchs w344re vor Zur374ckweisung des Beweisantrags erforderlich gewesen. 11 - 8 - Die Ansicht des Generalbundesanwalts, es habe dem Antrag schon die Qualit344t eines Beweisantrags gefehlt, weil die Beweisbehauptung aufs Gerate-wohl aus der Luft gegriffen gewesen sei, teilt der Senat nicht. Eine Darlegung in dem Antrag, wann und wie sonst - au337er durch die angeklagte Tat - die Zeugin jene "alte" Verletzung erlitten haben sollte, war nicht erforderlich. 12 3. Die Verfahrensfehler f374hren zur Aufhebung der Schuldspr374che in den F344llen 16, 23 und 25 der Urteilsgr374nde mit den jeweiligen Einzelstrafausspr374-chen. 13 Die weitere Verfahrensr374ge der fehlerhaften Zur374ckweisung eines Be-fangenheitsantrags ist aus den vom Generalbundesanwalt zutreffend ausge-f374hrten Gr374nden unbegr374ndet. 14 Die Aufhebung der Verurteilung in den genannten Einzelf344llen f374hrt nicht zur Aufhebung in den 374brigen F344llen. Der Senat schlie337t im Hinblick auf den Gesamtzusammenhang der Urteilsgr374nde aus, dass die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin B. vom Landgericht insgesamt anders beurteilt worden w344re, wenn sie in den F344llen 16, 23 und 25 keine zur Verurteilung hinreichende Best344tigung gefunden h344tte. 15 4. Die 334berpr374fung des Urteils aufgrund der Sachr374ge hat im 334brigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Dass hinsichtlich einzelner Taten die rechtliche W374rdigung in dem entsprechenden Urteilsab-schnitt ganz fehlt oder unzureichend ist, ist letztlich unsch344dlich, weil die W374rdi-gung teilweise im Rahmen der Strafzumessung nachgeholt wird, teilweise sich jedenfalls aus dem Urteilstenor ergibt. Hinsichtlich der F344lle 17 und 21 der Ur-teilsgr374nde hat der Senat den Schuldspruch berichtigt, da die Qualifikationen nach 247 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB im Tenor als "besonders schwere Vergewalti- 16 - 9 - gung" zu bezeichnen sind (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 173; Fischer StGB 55. Aufl. 247 177 Rdn. 78 m.w.N.). Die Einzelstrafen in den von den Verfahrensfehlern nicht ber374hrten F344l-len sind rechtsfehlerfrei und k366nnen bestehen bleiben. Dagegen waren die bei-den Gesamtfreiheitsstrafen aufzuheben. Trotz der - rechtlich hier nicht gebote-nen - erheblichen Herabsetzung im Wege eines "H344rteausgleichs" im Hinblick auf das Gesamtstraf374bel kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Gesamt-strafen bei Wegfall der aufgehobenen Einzelstrafen noch milder ausgefallen w344ren. 17 Die Anordnung der Sicherungsverwahrung kann dagegen bestehen blei-ben. Die rechtsfehlerfrei abgeurteilten Taten begr374nden ohne Weiteres die for-mellen Voraussetzungen des 247 66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB. Die materiel-len Voraussetzungen der Ma337regelanordnung sind rechtsfehlerfrei festgestellt. Der Senat schlie337t aus, dass der Tatrichter das ihm einger344umte Ermessen anders ausge374bt h344tte, wenn die Verurteilung in den drei aufgehobenen F344llen entfallen w344re. 18 Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck Cierniak Schmitt
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