ECLI:DE:BGH:2015:121115B 2STR197.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 1 9 7 /1 5 vom 12. Nov ember 201 5 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Beihilfe zum gewerbs - und bandenmäßigen Fälschen von Zahlungskarten mit Garantiefunktion u.a. - 2 - Der 2 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat na ch Anhörung des Generalbu n- desanwalts u nd de r Beschwerdeführer am 12 . November 201 5 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf d ie Revision en de r Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Erfurt vom 1 9 . November 201 4 mit den Feststellungen aufgehoben. 2. D ie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten de r Rechtsmittel , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverw i esen. Gründe: D as Landgericht hat d en Angeklagte n P . wegen Beihilfe zum g e- werbs - und bandenmäßig en Fälschen von Zahlungskarten mit Garantiefunktion zu r Beihilfe zum gewerbs - und ba n- denmäßigen Fälschen von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit gewerbs - esamtfreiheit s- strafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt ; die von dem Angeklagten in Frankreich erlittene Auslieferungshaft hat es im Verhältnis 1:1 angerechnet . Den Angeklagten G . hat da s Landgericht unter Freisprechung im Übrigen wegen Beih ilfe zum gewerbs - und bandenmäßigen Fälschen von Zahlungska r- zu r Beihilfe zum gewerbs - und ba n- denmäßigen Fälschen von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit gewerbs - ie wegen der Vorb e- re i tung der Fälschung von Fahrzeugpapieren zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. 1 - 3 - Die Revisionen der Angeklagten, mit denen sie jeweils die Verletzung sachlichen Rechts rügen, haben Erfolg; auf die - unzulässige - Verfahrensrüge des Angeklagten P . kommt es nicht an. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getro f- fen: a) Im Frühjahr 2013 überredete der Sohn des Angeklagten G . G . , der gesondert Verfolgte M . G . , den Angeklagten P . , in Ba n- ken und Sparkassen in Deutschland Skimming - Technik zu installieren, um so die Kartendaten der jeweiligen Kunden auszulesen und zu speichern. Dem A n- geklagte n P . n Daten anschli e- ßend weitergeleitet werden sollten , um falsche Zahlungskarten herzustellen und mit Hilfe gefälschter Zahlungskarten unberechtigt Geld von den Konten der Genauere Einzelheiten waren dem Ang e- klagte n P . nicht bekannt ; i egebenenfalls nicht alleine handeln würde, sondern als Mitglied einer Gruppe, die zumindest drei Mitglieder hatte, nämlich ihn, den gesondert Verfolgten M . G . sowie mindestens einen unbekannten D ritten, der die Kartendubletten herste l- . In Deutschland angekommen bemerkte der Angeklagte P . , dass auch der Angeklagte G . G . die Logistik kümmerte, indem er etwa eine Unterkunft beschaffte oder Fah r- . a a) Am 15., 20. und 23. März 2013 brachte der gesondert Verfolgte M . G . jeweils an einem Geldautomaten Skimming - Technik an, während der Angeklagte P . l- 2 3 4 5 6 - 4 - gezeit wurden viele Karten von Bankkunden ausgespäht, die Daten wurden übermittelt, falsche Karten hergestellt und anschließend unberechtigt Geld von den Konten abgehoben, wobei die Geldabhebungen ganz überwiegend in Ind o- nesien stattfanden II. 1 bis II. 3 der Urteilsgründe) . Der Angeklagte G . G . fuhr den Angeklagte n P . und den gesondert Verfolgten M . G . m- ming - einem Geldautom a- ten und holte sie a uch wieder ab. b b) Ende Mai 2013 reisten der Angeklagte P . und der gesondert Ve r- folgte M . G . erneut nach Deutschland, um Skimmin g - Technik einz u- setzen. Der Angeklagte G . G . hatte zuvor für seinen Sohn und den Angeklag ten P . eine Unterkunft in E . besorgt. Am 31. Mai 2013 g e- gen 13.00 Uhr brachte der gesondert Verfolgte M . G . an einem Gel d- automaten in Er . die Skimming - Technik an, während der Angeklagte P . ihn abschirmte und das Umfe ld beobachtete. Gegen 19.00 Uhr fuhr der Angeklagte G. G . seinen Sohn und den Angeklagten P . zum Abbau der Skimming - Technik nach Er . , die i n- des zwischenzeitlich entdeckt und abgebaut worden war. Als der gesondert Verfolgte M . G . und der Angeklagte P . dieses feststellten, verli e- ßen sie fluchtartig die Bankfiliale und fuhren mit dem Angeklagten G . G . zurück nach E . (Fall II. 4 der Urteilsgründe). c c) Am 30. Januar 2014 bewahrte der Angekla gte G . G . im Schlafzimmer seiner Wohnung einen wie er wusste gefälschten Prüfstempel Stempel hatte er sich entweder zu einem nicht konkret bestimmbaren Zeitpunkt vor de m 30. Januar 2014 in Kenntnis der Fälschung verschafft oder aber selbst 7 8 9 10 - 5 - hergestellt. Der gefälschte Stempel war - wie der Angeklagte G . G . wusste - zur Fälschung von Fahrzeugpapieren, namentlich von Zulassungsb e- scheinigungen von Fahrzeugen im S traßenverkehr geeignet (Fall II. 5 der U r- teilsgründe). b) Aus einer Reihe von Indizien hat die Strafkammer hinsichtlich der Fä l- le II. 1 bis II. 4 der Urteilsgründe gefolgert, dass der Angeklagte P . , der das äußere Tatgeschehen eingeräumt hat, als Bandenmitglied den die Skimming - Technik anbringenden gesondert Verfolgten M . G . abgeschirmt und das Umfeld beobachtet hat , und dass schließlich ein unbekannte r Dritte r die Kartendubletten hergestellt und anschließend das Geld an den Geldautom aten in Indonesien abgehoben hat. 2. D i e Schuldspr ü ch e h a lt en in mehrfacher Hinsicht rechtlicher Überpr ü- fung nicht stand. a) Die Beweiswürdigung in den Fällen II. 1 bis II. 3 der Urteilsgründe ist in wesentlichen Teilen lückenhaft. aa) Eine einen Rechtsfehler im Sinn e des § 337 Abs. 1 StPO darstelle n- de Lücke liegt insbesondere vor, wenn die Beweiswürdigung wesentliche Fes t- stellungen nicht erörtert oder nur eine von mehreren gleich naheliegenden Mö g- lichkeiten prüft (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2005 - 1 StR 478/04, NStZ - RR 2005, 147; Urteil vom 14. Januar 2016 - 4 StR 84/15; Ott in KK - StPO, 7. Aufl., § 261 Rn. 49 mwN). Das Tatgericht muss sich dabei nicht mit allen theoretisch denkbaren, sondern nur mit naheliegenden Möglichkeiten auseinandersetz en , die nach der Sachlage mit der Beweistatsache nicht weniger gut zu vereinbaren sind als die von ihm angenommene Möglichkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 29. August 1974 - 4 StR 171/74, BGHSt 25, 365, 367; Ott , in : KK - StPO, aaO). 11 12 13 14 - 6 - bb) Das Landgericht hat sich in den Fällen II. 1 bis II. 3 der Urteilsgründe schon nicht mit der naheliegenden Möglichkeit befasst, dass die Angeklagten die ausgespähten Daten der Bankkunden lediglich ge sammel t und sodann an andere Personen weiterverkauf t haben, ohne (zugleich) a n den unberechtigten Geldabhebungen mittels der gefälschten Zahlungskarten beteiligt zu sein. Die Erörterung dieser Möglichkeit hätte hier schon deshalb nahe gelegen, weil die Strafkammer keine Feststellungen treffen konnte, wann, wo und von wem die Karten dubletten hergestellt worden sind und darüber hinaus keine Feststellu n- gen getroffen hat, wann die ausgespähten Daten weitergeleitetet und wann mit Hilfe der gefälschten Zahlungskarten unberechtigt Gelder von den ausgespä h- ten Kunden in Indonesien abgehoben worden sind. Auch ist die Einlassung des Angeklagten P . , wonach ihm der gesondert Verfolgte M . G . e r- on ) sollte, zwanglos mit der Möglichkeit vereinbar , die Angeklagten hätten sich a l- lein auf den Weiterverkauf von Daten beschränkt. Mit der vom Landgericht allein in Betracht gezogenen Erwägung, wonach es mit einem - durch Feststellun gen zudem nicht belegten - t- sei n muss , eine Bandenabrede gegeben habe, hat es sich den Blick darauf ve r- stellt, dass die Angeklagten ihre Tätigkeiten allein auf da s Sammeln und den (gewinnbringenden) Weiterverkauf von ausgespähten Kundendaten beschränkt haben könnten. Sollte der neue Tatrichter zu dem Ergebnis kommen, dass die Angeklagten nicht Mitglieder einer Bande im Sinne des § 152b Abs. 2 StGB sind, wäre eine S trafbarkeit gemäß §§ 27, 152b Abs. 1 StGB oder gemäß § 149 Abs. 1 Nr. 1, § 152b Abs. 5 StGB zu prüfen (vgl. auch BGH , Urteil vom 17. Februar 2011 - 3 StR 419/10, BGHSt 56, 170, 171 f.; Beschluss vom 15 16 - 7 - 11. August 2011 - 2 StR 91/11, NStZ - RR 2011, 367, 368; Be schluss vom 29. Januar 2014 - 1 StR 654/13, NJW 2014, 1463 , 1464 ) . b) Im Fall II . 4 der Urteilsgründe hat die Verurteilung de r Angeklagten wegen Verabredung zur Beihilfe zum Verbrechen keinen Bestand , denn d ie Zusage zu einer Verbrechensbeihilfe ist kei ne strafbare Verabredung i.S.d. § 30 StGB ( vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 1982 - 3 StR 437/81, NStZ 1982, 244; Joecks , in : Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl., § 30 Rn. 6 7; Heine /Weißer , in : Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 30 Rn. 34 ; Feldmann, wistra 2015, 41, 48 ). Auch die tateinheitliche Verurteilung wegen (vollendeten) gewerbs - und bandenmäßigen Computerbetruges hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Es fehlt bereits an der erforderlichen Vermögensminderung, die unmittelbar , das heißt ohne w eitere Handlung des Täters, Opfers oder eines Dritten durch den Datenverarbeitungsvorgang selbst eintritt (vgl. auch BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 - 1 StR 416/12, NStZ 2013, 525, 526; Wohlers/Mühlbauer , in : Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl., § 263a Rn. 66 mwN) . Abgesehen davon wird das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs nicht beeinflusst, wenn - wie offensichtlich hier - kein abweichende s Ergebnis herbeigeführt wird ( vgl. Wohlers/Mühlbauer , in : Münchener Kommentar, aaO, Rn. 18 mwN). Sofer n der neue Tatrichter zu dem Ergebnis kommt, dass die Angekla g- ten im Rahmen eines bandenmäßig eingespielten Systems die von ihnen au s- gespähten Daten innerhalb der Bandenstruktur zur baldigen Verwendung beim Herstellen falscher Zahlungskarten weitergeben so llten (vgl. oben 2. a) bb)) , käme eine Verurteilung wegen Verabredung der gewerbs - und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (§ 30 Abs. 2, § 152a Abs. 1 und § 152b Abs. 1 und 2 StGB) in Betracht (vgl. auch BGH, Beschluss vom 17 18 19 - 8 - 14. S eptember 2010 - 5 StR 336/10; Beschluss vom 15. März 2011 - 3 StR 15/11, StV 2012, 530) . Aus den Urteilsgründen ergibt sich zudem nicht, ob Originalkartendaten im Speichermedium des von de n Angeklagten installierten Kartenlesegeräts gespeichert worden s ind. Es liegt nicht fern, dass auch insoweit weitere Fes t- stellungen getroffen werden können. Der neue Tatrichter wird sollte er zu dem Ergebnis kommen, dass die Angeklagten nicht Mitglieder einer Bande im Sinne des § 152b Abs. 2 StGB sind für den Fall, dass auf de m verwendeten Ski m- m er tatsächlich Kartendaten eingelesen und gespeichert worden sind , eine Strafbarkeit de r Angeklagten wegen Beihilfe zur Vorbereitung einer Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion gemäß § 152b Abs. 5, § 149 Abs. 1 Nr . 1 nF , § 27 StGB zu prüfen haben (vgl. auch Erb , in : Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl., § 149 Rn. 8 und § 152a Rn. 13; Puppe , in : Kindhäuser/ Neumann/Paeffgen, StGB, 4. Aufl., § 149 Rn. 9; Sternberg - Lieben , in : Schönke/ Schröder, StGB, 29. Aufl., § 149 Rn. 4 ; Weidemann , in : Beck'scher Online Kommentar, StGB, 29. Edition, § 149 Rn. 6; Maier , in : Matt/Renzikowski, StGB, § 149 Rn. 6 , jeweils mwN; vgl. auch - noch offengelassen - BGH, Urteil vom 16. Dezember 2003 - 1 StR 297/03, wistra 2004, 265, 266 [zu § 149 Abs. 1 Nr. 1 aF StGB]; Urteil vom 17. Februar 2011 - 3 StR 419/10, BGHSt 56, 170, 171 f.; Beschl u ss vom 11. August 2011 - 2 StR 91/11, NStZ - R R 2011, 367, 368; Beschluss vom 29. Januar 2014 - 1 StR 654/13, NJW 2014, 1463, 1464 ; aA Feldmann, wistra 2015, 41, 46 ) . c) Die Beweiswürdigung im Fall II. 5 der Urteilsgründe ist - auch eing e- denk des revisionsrechtlich eingeschränkten Prüfungsmaßstabes - rechtsfe h- lerhaft. 20 21 - 9 - Nach § 275 Abs. 1 Nr. 1, § 276a StGB macht sich u.a. strafbar, wer eine Fälschung von Fahrzeugpapieren vorbereitet, indem er sich Platten, Formen, Drucksätze oder ähnliche Vorrichtungen, die ihrer Art nach zur Begehung der Tat gee ignet sind, verschafft oder solche verwahrt. Nach dem Wortlaut dieser Strafnorm wird daher eine Handlung im Vorfeld der Fälschung von Fahrzeu g- papieren unter Strafe gestellt. Zweck der Tathandlung muss demnach die Vo r- bereitung einer Fälschung sein. Hierauf muss sich der Vorsatz des Täters e r- strecken, wobei bedingter Vorsatz genügt . W enngleich eine konkrete Vorste l- lung hierbei nicht erforderlich ist (vgl. auch OLG München , NStZ - RR 2008, 280; Erb , in : Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl., § 275 Rn. 6 mwN), so e rfordert ein Schuldspruch insoweit aber jedenfalls die Feststellung, dass der Täter überhaupt die Fälschung von Fahrzeugpapieren beabsichtigt. Hierzu verhält sich das angefochtene Urteil nicht. Es fehlen jegliche Feststellungen dazu, wie sich der Angek l agte die durch seine Tat vorbereitete Fälschung von Fahrzeugpapieren vorstellte . Das Landgericht geht lediglich überdies zirkulär davon aus, dass nach Vorstellung des Angeklagten G . G . der in seinem Besitz befindliche gefälschte Prüfstemp el zur Fälschung von Fahrzeugpapieren benutzt werden sollte, weil der Angeklagte im Besitz des Stempels gewesen ist. Unbeschadet dessen benennt die Strafkammer keinen einzigen positiven Umstand dafür, dass der Angeklagte G . G . den Stempel auf bewahrte, damit er zur Fälschung eingesetzt wird. Soweit die Stra f- kammer in der Unglaubhaftigkeit der Schilderung des Angeklagten über den Erwerb des Stempels und dessen Aufbewahrungszweck einen Anhalt für ihre Annahme gesehen hat, hat sie verkannt, dass d er widerlegten Einlassung des Angeklagten keine Beweisbedeutung zukommt, die gegen eine anderweitige Verwendung des Stempels durch den Angeklagten spricht. D ie Ausführung des Landgerichts , id eellen Gründen im Schlafzimmer des Angeklagten aufbewahrt worden sei, 22 23 - 10 - lässt schließlich be sorg en, d ie Strafkammer habe schon das Vorrätighalten e i- nes solchen Stempels unabhängig davon, ob der Täter überhaupt eine Fä l- schung beabsichtigt, für strafbar eracht et. Mag im Regelfall eine Tathandlung wie die vom Angekl agten verwirklichte auf das Vorliegen des entsprechenden subjektiven Tatbestands, nämlich der Fälschungsabsicht, hindeuten, so erg e- ben sich indes vorliegend deshalb Zw eifel, weil der Angeklagte den Stempel unwiderlegt einige Jahre lang in Besitz hatte, ohne dass es zu entspreche n- den Fälschungen gekommen wäre. Die landgerichtlichen Feststellungen sind daher lückenhaft und können den Schuldspruch wegen Vorbereitun g der Fälschung von Fahrzeugpapieren nicht begründen. 24 - 11 - 3 . D i e dargelegte n Rechtsfehler nötig en zur Aufhebung de r Schuldspr ü- ch e . Die Sache bedarf insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung . RiBGH Prof. Dr. Krehl Eschelbach Ott ist aus tatsächlichen Gründen an der Unterschrift gehindert Eschelbach Zeng Bartel 25
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