BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 200/10 vom 14. Juli 2010 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Bestechung im gesch344ftlichen Verkehr u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und der Beschwerdef374hrer am 14. Juli 2010 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Koblenz vom 24. September 2009 mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Kam-mer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen Bestechung im gesch344ftlichen Verkehr in 33 F344llen, den Angeklagten R. wegen Be-stechlichkeit im gesch344ftlichen Verkehr in 33 F344llen jeweils zu Gesamtfreiheits-strafen von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, die es zur Bew344hrung ausgesetzt hat. Die Revision der Angeklagten hat mit der Sachr374ge vollen Er-folg. 1 1. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts standen die Angeklag-ten, die sich auch privat kannten, seit 1996 miteinander im gesch344ftlichen Kon-takt. Der Angeklagte G. ist (heute) Alleingesellschafter der Firma G. 2 - 3 - GmbH, an der die Ehefrau des Angeklagten R. zeitweilig beteiligt war; gesch344ftlicher Schwerpunkt dieser Firma war urspr374nglich die Be-lieferung von Baustellen mit Bau- und D344mmstoffen. Er ist dar374ber hinaus Alleininhaber eines weiteren Unternehmens, der Firma GI. GmbH, die die Be-lieferung von Baumarktketten mit Holzprodukten zum Gesch344ftsgegenstand hat (UA S. 5 f.). Der Angeklagte R. ist seit vielen Jahren bei verschiedenen Bau-m344rkten t344tig, im Tatzeitraum war er bei der Firma H. als Eink344ufer im Gesch344ftsf374hrungsbereich Einzelhandel/Baumarkt besch344ftigt. Im Bereich Holz/Elemente geh366rte zu seinen Aufgaben u.a. die Lieferantenauswahl, die F374hrung von Preis-, Sortiments- und Jahresgespr344chen mit den Lieferanten, Artikelauswahl und Pr344sentation in der Werbe- und Sortimentskommission, eine eigenst344ndige Sortimentsbestimmung, die Findung neuer Artikel- und Sorti-mentsbereiche, Qualit344tskontrolle und Sortimentssichtung bei den Lieferanten sowie die Markt- und Wettbewerbsbeobachtung hinsichtlich der Sortiments- und Preisgestaltung. Zu den Entscheidungsbefugnissen des Angeklagten R. bei der Firma H. z344hlten nach der Stellenbeschreibung insbe-sondere die Lieferantenein- und -auslistung sowie die Lieferanten- und Artikel-auswahl bei der Werbung (UA S. 6 f.). 3 Anfang des Jahres 1999 schlossen der Angeklagte G. als Ge-sch344ftsf374hrer der Firma G. und der Angeklagte R. eine "Vertriebsver-einbarung", die r374ckwirkend ab dem 1. Januar 1998 gelten sollte. Sie diente der weiteren St344rkung der Firma G. im 374berregionalen Gesch344ft. Dazu verpflich-tete sich der Angeklagte R. , der Firma G. seine Kenntnisse, insbe-sondere in den Bereichen Warenbeschaffung, Marketing, Kundenwerbung, Produktkenntnisse und Vertriebsstrategien, zur Verf374gung zu stellen. Als Ge-genleistung sollte er eine Provision von 2% auf den fakturierten Nettoumsatz 4 - 4 - mit den Kunden S. , M. , R. -D. , H. und O. erhalten, wobei die Produktgruppen Holz im Garten, Schnittholz, Regalsysteme sowie Fu337b366den und Massivholzplatten zum Umsatzpotential z344hlten (UA S. 8-10). In Erf374llung dieser Vertriebsvereinbarung beriet der Angeklagte R. den Angeklagten G. im Folgenden bei der Produktauswahl und der Preisgestaltung, wobei er ihn 374ber Preise der Mitkonkurrenten und von der Firma H. ben366tigte Produkte informierte (UA S. 21). Zu diesem Zweck fuhren beide Angeklagte zu Lieferanten der Firmen G. und GI. und bestimm-ten Entwicklung, Produktion und Preisgestaltung von k374nftig an die Firma H. zu liefernden Waren ab, die genau in deren Bedarf passten (UA S. 11, 20). 5 Auftr344ge der H. gruppe wurden entweder 374ber eine zentrale "Lis-tung" von Produkten, die Voraussetzung f374r einen Erwerb von Produkten durch einzelne lokale Baum344rkte ist, oder im Rahmen von Werbema337nahmen verge-ben (UA S. 7). Die Listen enthielten f374r jeden Artikel regelm344337ig verschiedene Lieferanten; 374ber die Aufnahme in die Listen entschied auf Vorschlag des jewei-ligen Eink344ufers, der mehrere Anbieter unter Beif374gung eines Preisvergleichs pr344sentierte, ausschlie337lich die zust344ndige Sortimentskommission. Der Ange-klagte R. unterbreitete regelm344337ig f374r sein T344tigkeitsfeld entsprechende Empfehlungen, denen die Kommission aber nicht immer folgte. In keinem Fall setzte sich der Angeklagte R. dabei offen f374r die Firmen G. und GI. ein. Auch bei Vergaben im Rahmen von Werbema337nahmen, die durch die Werbekommission auf Vorschlag des Eink344ufers erfolgte, verwandte sich der Angeklagte R. nicht direkt f374r die Firmen des Angeklagten G. (UA S. 19). Allerdings beschr344nkte sich seine Empfehlung in der Werbekommission - wie 374blich - auf einen einzigen Vorschlag ohne Alternativlieferanten. So erhiel- 6 - 5 - ten die Firma GI. und G. im Rahmen von Werbema337nahmen eine Vielzahl von Auftr344gen durch die H. gruppe (UA S. 11). Aufgrund der Informationen und Beratungsleistungen durch den Ange-klagten R. war der Angeklagte G. in der Lage, in einer nicht n344her bekannten Zahl von F344llen f374r die Firmen G. und GI. im Vergleich zu Mitbe-werbern g374nstigere Angebote zu erstellen (UA S. 11). Dies f374hrte nach Listung zu Beauftragungen durch Baum344rkte der H. gruppe, obwohl es in den entsprechenden Listen w344hrend des gesamten Tatzeitraums Alternativlieferan-ten zu den Firmen GI. und G. gab. 7 In den Jahren 2002 226 2004 erzielten die Firmen des Angeklagten G. rund die H344lfte ihrer Ums344tze mit der Firma H. . Im Jahre 2002 waren es ca. 2,7 Mio. 200, im Jahre 2003 ca. 2,5 Mio. 200 und im Jahre 2004 ca. 3,18 Mio. 200 (UA S. 12). Als Gegenleistung erhielt der Angeklagte R. f374r seine T344tigkeit in den Jahren 2002 226 2004 183.504 200 (UA S. 13). 8 Nach Bekanntwerden der T344tigkeit des Angeklagten R. f374r den Angeklagten G. wurde die Zusammenarbeit der Firma H. mit den Firmen G. und GI. im Jahre 2005 eingestellt. 9 b) Nach Ansicht des Landgerichts hat sich der Angeklagte R. wegen Bestechlichkeit im gesch344ftlichen Verkehr, der Angeklagte G. wegen Be-stechung im gesch344ftlichen Verkehr strafbar gemacht (UA S. 23). Der Ange-klagte R. hat danach in den festgestellten 33 F344llen einer Provisionszah-lung im Tatzeitraum zwischen 2002 - 2004 einen Vorteil angenommen. Hierf374r hat er als Gegenleistung den Angeklagten G. bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen bevorzugt (UA S. 24). Das Bevorzugen sah das Landgericht darin, dass der Angeklagte R. mit dem Angeklagten G. Entwicklung, Produktion und Preisgestaltung (schon bei den Einkaufs- 10 - 6 - preisen der Firmen G. und GI. ) von k374nftig an die Firma H. zu liefern-den Waren abgestimmt habe. Der Angeklagte G. sei 374ber Preise der Mit-konkurrenten und von der Firma H. ben366tigte Produkte informiert wor-den. Diese Informationen habe anderen Mitbewerbern nicht zur Verf374gung ge-standen. Schlie337lich habe der Angeklagte R. den Mitangeklagten G. gezielt im Rahmen von Werbema337nahmen vorgeschlagen. Diese Be-vorzugung sei im Wettbewerb erfolgt und sei auch unlauter; Ziel sei eine Steige-rung der Ums344tze der Firmen des Angeklagten bei der H. gruppe zu Las-ten der Mitbewerber gewesen. Hierf374r seien dem Angeklagten R. 2% des in den Jahren 2002 - 2004 erzielten Umsatzes, insgesamt 168.800 200, zugeflos-sen. Lediglich 14.704 200 seien - da sich aus den Rechnungen des Angeklagten R. keine konkreten Beratungsleistungen ergeben h344tten - auf sonstige, nicht Gesch344fte mit der H. gruppe betreffende Beratungsleistungen ent-fallen (UA S. 26). Spiegelbildlich habe sich der Angeklagte G. wegen Bestechung im gesch344ftlichen Verkehr strafbar gemacht. 2. Dies h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Der Schuldspruch wird nicht von den Feststellungen getragen. 11 a) Dies gilt zun344chst hinsichtlich der in Bezug auf den empfangenen Vor-teil versprochenen/erbrachten Leistungen des Angeklagten R. . 247 299 StGB setzt eine Unrechtsvereinbarung dergestalt voraus, dass der Vorteil als Gegenleistung f374r eine k374nftige unlautere Bevorzugung gefordert, angeboten, versprochen oder angenommen wird. Da oftmals noch keine genaue Vorstel-lung dar374ber besteht, wann, bei welcher Gelegenheit und in welcher Weise die Unrechtsvereinbarung eingel366st werden soll, l344sst der Bundesgerichtshof es in st344ndiger Rechtsprechung gen374gen, dass die ins Auge gefasste Bevorzugung nach ihrem sachlichen Gehalt in groben Umrissen erkennbar und festgelegt ist (vgl. BGHSt 32, 290, 291). Kommt es dagegen ausnahmsweise wie in den hier 12 - 7 - abgeurteilten F344llen zu einer Strafbarkeit wegen (nachtr344glicher) Gew344h-rung/Annahme eines Vorteils f374r in der Vergangenheit liegende Bevorzugungen (vgl. zur tatbestandsm344337igen Erfassung insoweit Fischer, StGB, 57. Aufl., 247 299, Rn. 13), stellt sich das Problem der schwierigen Bestimmbarkeit einer (k374nftigen) Bevorzugungshandlung naturgem344337 nicht. Der Tatrichter ist deshalb - schon zur Bestimmung des Unrechts- und Schuldgehalts der Tat, die nicht allein durch Art und Umfang des Vorteils, sondern auch durch Art und Ausma337 der unlauteren Bevorzugung gepr344gt ist - grunds344tzlich gehalten, die jeweiligen Bevorzugungshandlungen konkret nach Zeit, Ort und Begehungsweise festzu-stellen und sich nicht nur auf allgemeine Beschreibungen, etwa orientiert an der getroffenen Unrechtsvereinbarung, zu beschr344nken. Feststellungsschwierigkei-ten bei Serienstraftaten 374ber einen l344ngeren Zeitraum, die auch in F344llen immer wiederkehrender Bestechungstaten auftreten k366nnen, l344sst sich entsprechend der hierzu bestehenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Rechnung tragen (vgl. nur BGHSt 42, 107 ff.; st. Rspr.; zur M366glichkeit der Sch344tzung des Schuldumfangs bei Verm366gensstraftaten im Falle nicht m366glicher Zuordnung von bestimmten strafbaren Einzelakten s. BGH wistra 2007, 143 f.). Sie befrei-en aber grunds344tzlich nicht von der notwendigen Individualisierung der einzel-nen Tathandlungen und entbinden zudem nicht davon, die einzelnen Bevorzu-gungshandlungen m366glichst genau aufzukl344ren. Diesen Ma337st344ben ist das Landgericht nicht gerecht geworden. Es be-schreibt zwar die nach der Vertriebsvereinbarung von dem Angeklagten R. zu erbringenden Leistungen, legt auch allgemein dar, wie er in der Folgezeit den Angeklagten G. beraten und unterst374tzt hat. Es werden dabei auch die m366glichen Bevorzugungshandlungen sichtbar, die eine Strafbar-keit nach 247 299 StGB begr374nden k366nnen. Zuordnungen oder Konkretisierungen dieser Handlungen nach Zeit, Ort, Produktgegenstand oder nach der Art und Weise, wie sie in die entsprechenden Entscheidungsgremien der H. 13 - 8 - gruppe eingebracht und dort behandelt worden sind, werden allerdings nicht vorgenommen. Soweit Einzelheiten genannt werden, werden sie nicht konkreten Taten zugeordnet, obwohl sie zur Individualisierung einzelner Taten h344tten genutzt werden k366nnen. Es bleibt so bei einer allgemeinen Beschreibung der Organisationsabl344ufe und des (vermeintlichen) Tatunrechts, obwohl eine Konkretisierung unter Zugriff auf Daten zu den Vertragsabschl374ssen bei dem Angeklagten G. und der Firma H. sicher m366glich gewesen w344re. Soweit sie schlie337lich in die Feststellung m374ndet, der Angeklagte G. sei aufgrund ihm von dem Angeklagten R. gelieferter Informati-onen in der Lage gewesen, in einer nicht n344her bekannten Zahl von F344llen im Vergleich zu Mitbewerbern g374nstigere Angebote zu erstellen und so Auftr344ge zu bekommen (UA S. 11), gen374gt auch dies zur Konkretisierung nicht. Die fehlende Individualisierung der Bevorzugungshandlungen wird im 334brigen auch nicht dadurch ausgeglichen, dass f374r die einzelnen Taten mit der Bezugnahme auf die monatlichen Provisionszahlungen jedenfalls eine zeitliche Einordnung vorgenommen wird. Dies 344ndert nichts daran, dass Zahl, Art und Ausgestaltung der Bevorzugungshandlungen weiter im Dunkeln bleiben. Schlie337lich gew344hrleistet auch die Ankn374pfung an die H366he der jeweils geleiste-ten Provision keine zuverl344ssige Bestimmung des Unrechts- und Schuldgehalts einer Tat nach 247 299 StGB, der ma337geblich auch von Art und Umfang des Ein-griffs in den Wettbewerb bestimmt wird. 14 b) Auch mit Blick auf den angenommenen und gew344hrten Vorteil, den das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend in den in den Jahren 2002 - 2004 geflossenen Provisionszahlungen gesehen hat, ist das Urteil l374ckenhaft. Es hat ihn unter Bezugnahme auf die getroffene Vertriebsvereinbarung mit 2% des in diesen Jahren festgestellten Umsatzes der Firmen des Angeklagten G. mit der H. gruppe bemessen und ist dabei insgesamt zu einem Betrag von 15 - 9 - 168.800 200 gelangt, der 14.704 200 unter den tats344chlich an den Angeklagten R. geflossenen, auch die Beratung anderer Kunden betreffenden Leis-tungen von 183.504 200 liegt. Dabei hat das Landgericht allerdings nicht nur 374-bersehen, dass sich die urspr374ngliche Vereinbarung nur auf Ums344tze der Firma G. bezogen hat, diese also solche der Firma GI. nicht erfasst. Feststellun-gen zur Erstreckung der Vereinbarung auf die Firma GI. finden sich in den Ur-teilsgr374nden nicht. Die Kammer hat auch nicht ber374cksichtigt, dass sich die Ur-sprungsvereinbarung nur auf bestimmte Artikelgruppen bezog, der Umsatz der Firmen G. und GI. sich aber auch - wie sich den Urteilsgr374nden entnehmen l344sst - aus der Ver344u337erung von darin nicht aufgef374hrten Produkten zusam-mengesetzt hat (vgl. z.B. UA S. 21: D344mmstoffe). Ob insoweit eine Provisions-pflicht nachtr344glich begr374ndet worden ist, er366rtern die Urteilsgr374nde nicht. An-hand der im Urteil enthaltenen Angaben l344sst sich deshalb schon nicht nach-vollziehen, ob tats344chlich ein Betrag von 168.800 200 f374r Beratungsleistungen betreffend die Firma H. geflossen oder ob nicht vielmehr eine viel gr366-337ere Summe als von der Kammer angenommen f374r eine T344tigkeit hinsichtlich nicht zur Firma H. geh366render Kunden der Firmen GI. und G. angefal-len ist. 3. Die aufgezeigten Rechtsfehler f374hren zur Aufhebung und Zur374ckver-weisung, da die Nachholung der notwendigen Feststellungen m366glich erscheint. Der Senat hebt das Urteil insgesamt auf, auch wenn sich den Urteilsgr374nden durch den Abschluss der Vertriebsvereinbarung zumindest eine Strafbarkeit im Hinblick auf das Versprechen bzw. Versprechenlassen eines Vorteils mit Blick auf eine k374nftige unlautere Bevorzugung im Wettbewerb entnehmen l344sst. F374r diese Tat, die dann, wenn wie hier der Vorteil in der Unrechtsvereinbarung nicht genau festgelegt ist, auch bei sp344terer Vorteilsgew344hrung bestehen bleibt (vgl. BGH NStZ 1995, 92), bedarf es nicht der konkreten Feststellung der ins Auge gefassten sp344teren Bevorzugung. Mit der Aufhebung der gesamten Entschei- 16 - 10 - dung erh344lt der Tatrichter Gelegenheit, widerspruchsfreie Feststellungen zum gesamten Tatkomplex zu treffen und so den Unrechts- und Schuldgehalt voll-st344ndig zu erfassen. Rissing-van Saan Schmitt Krehl Eschelbach Ott
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