BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 205/10 vom 4. August 2010 in der Strafsache gegen wegen gewerbs- und bandenm344337igen Betrugs u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung des Beschwerdef374hrers am 4. August 2010 gem344337 247 349 Abs. 2 StPO beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18. November 2009 wird als unbegr374ndet verworfen. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen. Gr374nde: Die Nachpr374fung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat im Ergebnis keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. N344herer Ausf374hrung bedarf nur Folgendes: 1 1. Mit einer Verfahrensr374ge macht der Angeklagte geltend, das Landge-richt habe ihn entgegen einer Zusage zu einer Freiheitsstrafe ohne Strafausset-zung zur Bew344hrung verurteilt. 2 a) Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 3 Im Zwischenverfahren kam es zu einem Gespr344ch der Vorsitzenden der Strafkammer mit dem Verteidiger. Dabei stellte die Vorsitzende eine Gesamt-freiheitsstrafe von zwei Jahren und Strafaussetzung zur Bew344hrung f374r den Fall eines glaubhaften umfassenden Gest344ndnisses in Aussicht. Dies besprach sie telefonisch auch mit der Sachbearbeiterin der Staatsanwaltschaft, die der in-formellen Absprache zustimmte. Im Hinblick auf die Vereinbarung wurde von 4 - 3 - der Ladung zahlreicher Zeugen abgesehen und die Hauptverhandlung auf nur zwei Tage terminiert. An der Hauptverhandlung vom 12. November und 18. November 2009 konnte die Vorsitzende der Strafkammer wegen Erkrankung nicht teilnehmen; sie wurde von ihrem Stellvertreter, Richter am Landgericht K., geleitet; als Bei-sitzer trat als drittes Mitglied der Kammer Richter am Landgericht Dr. B. ein. 5 In einem Telefongespr344ch zwischen dem Verteidiger und Richter am Landgericht K. am 11. November 2009 wies dieser darauf hin, die erkennende Kammer wolle im Hinblick auf die Beweislage von einer formellen Vereinbarung im Sinne von 247 257c StPO absehen. In der Hauptverhandlung lie337 der Vorsit-zende protokollieren: 6 "Zwischen dem Verteidiger und der Vorsitzenden der Kammer (205) haben Er366rterungen dar374ber stattgefunden, ob der im Ermittlungsverfahren um-fassend gest344ndige Angeklagte unter Umst344nden mit einer Bew344hrungs-strafe rechnen k366nne. Frau F. hat Richter am Landgericht K. dazu ge-sagt, dass aus ihrer Sicht f374r den Fall eines umfassenden wahrheitsge-m344337en Gest344ndnisses eine zur Bew344hrung ausgesetzte Freiheitsstrafe m366glich erscheint, wenn daneben eine Geldstrafe oder Geldauflage ver-h344ngt wird. Die Kammer in der Besetzung der Hauptverhandlung hat die Frage, ob sie den Verfahrensbeteiligten gem344337 247 257c StPO auf dieser Basis einen Verst344ndigungsvorschlag unterbreiten soll, beraten und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass sie davon absehen m366chte." Nach der (teilweise bestreitenden) Einlassung des Angeklagten am ers-ten Hauptverhandlungstag wies der Vorsitzende ihn darauf hin, er m366ge sich seine Einlassung im Hinblick auf die "erw374nschte Bew344hrungsstrafe" (so die dienstlichen Erkl344rungen der Richter K. und Dr. B.) - nach dem Vortrag der Re- 7 - 4 - vision: Im Hinblick auf die "beabsichtigte Bew344hrungsstrafe" - noch einmal 374berlegen. Am zweiten Verhandlungstag lie337 sich der Angeklagte umfassend gest344ndig ein. Die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft regte f374r den Fall der Ver-h344ngung einer Freiheitsstrafe zur Bew344hrung eine Geldauflage an eine ge-meinn374tzige Einrichtung an. Der Vorsitzende lie337 die Feststellung protokollie-ren, eine Verst344ndigung habe nicht stattgefunden. Vermutlich am Ende der Be-weisaufnahme (nach Vortrag der Revision: Beim Hinausgehen zur Beratung) fragte der Vorsitzende den Angeklagten, in welcher H366he er monatliche Zah-lungen auf eine Geldauflage erbringen k366nnte. 8 Die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft beantragte abschlie337end eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren unter Strafaussetzung zur Bew344h-rung. Der Verteidiger schloss sich diesem Antrag an. 9 Das Gericht verk374ndete nach Beratung die Verurteilung zur Gesamtfreiheits-strafe von zwei Jahren und neun Monaten. Ob, wie es die Revision vorgetragen hat, der Vorsitzende im Rahmen der m374ndlichen Urteilsbegr374ndung darauf hin-wies, eine zur Bew344hrung auszusetzende Freiheitsstrafe sei im Hinblick auf die Meinung des Beisitzers Dr. B. nicht in Betracht gekommen, ist streitig geblie-ben. Die Berufsrichter der Kammer haben dies in ihren vom Senat eingeholten dienstlichen Erkl344rungen bestritten. b) Die Revision macht einen Versto337 gegen 247 257c StPO, hilfsweise ei-nen Versto337 gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens geltend. Der Vorsit-zende habe sich w344hrend der gesamten Hauptverhandlung so verhalten, als f374hle er sich an die mit der erkrankten Kammervorsitzenden getroffene informel-le Absprache gebunden. Hierauf habe der Anklagte vertrauen d374rfen. 10 - 5 - Die Vorsitzende der Strafkammer hat in einer dienstlichen Erkl344rung das Vorbringen der Verteidigung best344tigt. Die Sitzungsvertreterin der Staatsan-waltschaft hat dienstlich erkl344rt, sie sei von der Sachbearbeiterin 374ber die infor-melle Absprache informiert worden. Der Vorsitzende habe in der Hauptverhand-lung 11 "nicht hinreichend deutlich (gemacht), dass f374r die Kammer eine bew344h-rungsf344hige Strafe auch f374r den Fall eines Gest344ndnisses nicht in Be-tracht kommt". Er habe den Angeklagten "am Ende des ersten Hauptver-handlungstags darauf hingewiesen, dass seine Einlassung nicht, wie an-gek374ndigt, ein umfassendes Gest344ndnis sei (205). Am zweiten Verhand-lungstag lie337 sich der Angeklagte daraufhin umfassend gest344ndig ein (205). Da sich der Angeklagte, wie von Frau F. (205) gefordert, umfassend gest344ndig eingelassen hatte, (205) f374hlte ich mich an den von ihr unter-breiteten Vorschlag gebunden. Aufgrund der Verhandlungsf374hrung (205) ging ich davon aus, dass auch die Kammer das von der Vorsitzenden im Zwischenverfahren in Aussicht gestellte Strafma337 f374r sachgerecht erach-tet." Die beiden Berufsrichter des erkennenden Gerichts haben sich - mit den oben unter a) genannten Abweichungen - im Wesentlichen 374bereinstimmend mit dem Vorbringen der Revision ge344u337ert. Der Vorsitzende hat aber darauf hingewiesen, er habe schon im Telefongespr344ch vom 11. November 2009 aus-dr374cklich darauf aufmerksam gemacht, dass er sich an die Vereinbarung nicht gebunden f374hle. 12 2. Die R374ge ist unbegr374ndet. 13 a) Ein Versto337 gegen 247 257c StPO ist schon deshalb nicht gegeben, weil eine Verst344ndigung nach dieser Vorschrift nicht stattgefunden hat. Eine Umge- 14 - 6 - hung der formellen gesetzlichen Anforderungen des 247 257c StPO durch infor-melle Absprachen, deren Vorliegen hier m366glich, aber im Hinblick auf 247 202a StPO nicht bewiesen ist, w374rde jedenfalls nicht zum Eintritt der Bindungswir-kung gem344337 247 257c Abs. 3 S. 4, Abs. 4 StPO f374hren. Eine formelle Verst344ndi-gung ist hier nach 374bereinstimmendem, vom Protokoll best344tigtem Vorbringen ausdr374cklich gerade nicht zustande gekommen. b) Auch ein Versto337 gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens liegt hier nicht vor. Ein solcher w344re gegeben, wenn sich das erkennende Gericht in einer Weise unklar oder irref374hrend verhalten h344tte, welche den Angeklagten 374ber Bedeutung und Folgen seines eigenen Prozessverhaltens im unklaren lie337 oder zu letztlich nachteiligem Verhalten veranlasste. Das w374rde jedenfalls vor-aussetzen, dass der Vorwurf der Revision bewiesen w344re, das Gericht habe sich stets so verhalten, als f374hle es sich an eine mit der erkrankten Kammervor-sitzenden geschlossene informelle Vereinbarung gebunden und als k366nne auch der Angeklagte hierauf vertrauen. 15 Es kann dahinstehen, ob ein Verfahrensbeteiligter, der nach eigener Kenntnis an einer gesetzwidrigen informellen Absprache - gegen eine wissent-lich unzutreffende ausdr374ckliche Protokollierung gem344337 247 273 Abs. 1a S. 2 und 3 StPO - teilgenommen hat, das Urteil ohne weiteres dennoch mit der Verfah-rensr374ge dieses Versto337es anfechten kann. Es kommt vorliegend hierauf nicht an, weil der vom Revisionsf374hrer behauptete Vertrauenstatbestand nicht bewie-sen ist. 16 Nach dem festgestellten Verfahrenssachverhalt bestand f374r das erken-nende Gericht, das sich - ohne Zweifel zul344ssigerweise - an fr374here Abspra-chen oder Angebote der nicht mitwirkenden Kammervorsitzenden nicht als ge-bunden ansehen wollte, keine andere als die gew344hlte M366glichkeit, dies gegen- 17 - 7 - 374ber den Verfahrensbeteiligten zum Ausdruck zu bringen. Der Vorsitzende teilte dem Verteidiger bereits am Vortag der Hauptverhandlung mit, eine Absprache werde es nicht geben. Dies dokumentierte er auch ausf374hrlich und wahrheits-gem344337 im Protokoll der Hauptverhandlung. Am Ende der Verhandlung stellte er nochmals ausdr374cklich fest, eine Verst344ndigung habe nicht stattgefunden. Es ist nicht ersichtlich, was das Landgericht dar374ber hinaus noch h344tte tun sollen, um klarzustellen, das der Angeklagte auf eine von der gar nicht beteiligten Vorsit-zenden Richterin F. gegebene Zusage gerade nicht vertrauen konnte. Auch die Revision tr344gt nicht vor, welche zus344tzlichen vertrauenszerst366renden Ma337nah-men sie vermisst. Soweit sich dies darauf st374tzen sollte, dass sie eine endg374lti- ge Bindung schon aufgrund der Absprachen im Zwischenverfahren annimmt und jede Distanzierung des erkennenden Gerichts hiervon f374r unzul344ssig oder unzureichend h344lt, wie die Revisionsbegr374ndung nahe legt, w344re dies nicht zu-treffend. Es ist auch nichts daf374r vorgetragen oder ersichtlich, dass der Ange-klagte bereits durch die Erkl344rungen der Kammervorsitzenden im Zwischenver-fahren zu einem f374r ihn nachteiligen Prozessverhalten veranlasst worden w344re, bevor er von der Distanzierung durch das erkennende Gericht erfuhr. Im Ergebnis ist daher hier der geltend gemachte, dem Gericht zuzurech-nende Vertrauenstatbestand nicht geschaffen worden. Dem steht nicht entge-gen, dass sich die Er366rterung in der Hauptverhandlung auch auf die Frage einer m366glichen Strafaussetzung zur Bew344hrung bezog und dass die Sitzungsvertre-terin der Staatsanwaltschaft sich - unzutreffend - "gebunden" f374hlte. 18 - 8 - 3. Auch im 334brigen ergibt die 334berpr374fung des Urteils aufgrund der Revi-sionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. 19 Rissing-van Saan Fischer Schmitt Eschelbach Ott
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